构建政府监管企业协治的互联网新格局[116]

国家工商总局网监司发布对网络交易商品的定向监测结果，显示淘宝正品率为37.25%[117]；淘宝网刊发《一个80后淘宝运营小二的心声》（以下简称《小二心声》），指出国家工商总局刘红亮司长违规、吹黑哨，故意通过不公正的调查打击淘宝[118]；国家工商总局网监司官网公布之前作出的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，其中点明阿里巴巴在质量审查方面存在五大失责，并指出：在阿里巴巴上市前没有即时公布，是为了照顾其上市；淘宝网发表声明称，欢迎公平公正的监管，反对不作为、乱作为、恶作为，并决定向国家工商总局正式投诉刘红亮司长；国家工商总局局长张茅会见阿里巴巴董事局主席马云，双方认为，促进电商产业健康发展、营造消费者放心满意的网购环境，是网监部门与电商平台的共同意愿；双方将加强沟通，共同探索网络市场管理模式，构建社会共治新格局。[119]至此，淘宝公开“叫板”国家工商总局的事件似乎以和解画上了圆满的句号。

对此次事件进行认真梳理，对其所反映出的问题进行深刻反思，将有助于工商行政部门依法进行互联网监管，提升监管的科学实效性，也有利于电商企业完善经营环境，促进互联网经济发展，实现政府监管与企业协治的互联网新格局。

其一，抽检商品质量是工商行政部门的职责所在，履行网监职责应当做到合法、合理、公开、公正。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面依法治国决定》）指出，要推进各级政府事权规范化、法律化，根据不同层级政府的事权和职能，合理配置执法力量。既然相关法规范赋予工商行政部门以抽检商品质量等网监职责，那么，其行使权力进行网监并公布抽检结果，在组织法和行为法上便具有法适合性。工商行政部门应当贯彻法治行政原理，切实履行好该职责，努力做到合法、合理、公开，做到公平公正、符合立法和授权目的，并确立必要的手段、方式和方法，以确保相应网监活动的实效性。

其二，对国家工商行政部门行使权力进行抽检、公布商品检测结果等履行网监职责的活动，企业等各相关方面都应当予以尊重和服从。若对其不服，则应当通过法定途径寻求救济。以其“把有限的监管资源投入到边际不清且范围过大的‘非正品’并不能精准打击侵权人也不能使消费者利益最大化”[120]为由，而无视行政主体的监管措施的做法是不可取的。行政主体行使其法定职权，在法定授权范围内，享有对是否行使、如何行使、何时行使该权力的裁量余地，其判断取舍本身亦应当受到尊重；在有权机关予以确认、撤销或者变更之前，企业和个人都不应当以自力与之对抗。[121]此次抽检结果中淘宝网仅37.25%的正品率，这是此事件中的争议焦点。工商行政部门抽检所得数据是否科学，应当由科学解释来回答。当然，根据行政证据的规律性，这个举证责任不应由企业承担，而应由履行抽检职责的工商行政部门对自己的抽检数据提供更加全面的信息和更加充足的证据。若认为其所适用标准不科学，则可以也应当面向未来努力使其更加科学。只要所适用标准是统一的，是平等适用于所有被抽检对象，而非仅针对某个企业的，那么，其过程的公平公正性就值得肯定。

其三，国家工商总局发布“白皮书”是其正式意思表示的体现，不容许随意刊发，也不容许随意否定或者撤回。[122]国家工商总局与淘宝达成和解，撤下其官网上的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，宣布该份实为会议纪要的内部文件没有法律效力。国家工商总局的这种处理方法值得商榷。所谓白皮书（White Paper），是指政府就某一重要政策或者议题而正式发表的官方报告书。如果那就是白皮书，那么，政府机关为照顾阿里巴巴上市而未于当时公布，现在为回击淘宝“叫板”便予以网上刊发，达成了协议就予以撤回，并说其只是会议纪要没有法律效力，这一系列判断取舍的不严肃性便暴露无遗，并有权力滥用之嫌；如果那就是会议纪要而非白皮书，是没有法律依据的，那么，政府机关竟能将其当作白皮书予以公布，这表明其行政活动中存在太多随意性，将严重伤及政府威信。这份“白皮书”指出阿里巴巴电商平台涉嫌违法违规经营的五大问题，提出相应的监管要求，亦披露了阿里自身对这一问题的表态，怎么能说撤就撤了呢？

网络交易商品定向监测是评估市场风险、警示违法经营的重要工作方式，虽然本次抽查的数据“仅仅是一个抽检结果，不能过度解读”，但是，它起码在一定程度上揭示了互联网商品的非正品率状况。推进行政指导，采取柔性执法指导措施，都是值得肯定的，但是，作为承担网监法定职责的国家工商总局绝不应当对此客观事实予以模糊化的逃避性处理。

其四，被监管者对监管手段、方式、方法及结果不服的，应当通过法定途径和程序提出，依法寻求救济。国家工商总局网监司公布的检测结果表明，淘宝店销售的商品正品率为37.25%。作为电商，对这一数据不服，应当以法定方式经法定途径寻求救济。以刊发《小二心声》的方式“叫板”国家工商总局，或许是在确认“民不与官斗，商不与工商讲理”等诸般努力后的无奈之举，或许是精心谋划过的策略算计，无论怎样，它只能表明一种对底线意识的漠视、一种超大企业的傲慢。和解的结果似乎非常成功，它足以证明阿里巴巴的实力，也同样证明了淘宝生态并不完善，无法靠其自身产生强大的自我修复功能来解决假货问题。

其五，企业的社会责任不容忽视。无论是对国内的监管，还是对国外的监管，违规了就是违规了，应当诚恳地承认之，努力地改正之。《全面依法治国决定》指出，行政机关要“勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职”。其实，企业又何尝不是如此呢？“让淘宝为所有假货承担责任是不现实的。”“民营企业敢挑战‘权威’，以法律手段维护企业正当权益，是一种进步”。[123]但是，作为一个负责任的企业，应当勇于承担，敢于负责，而不是选择刊发《小二心声》的方式自我开脱。虽然在行业默许的规则下很多商家都在违规运作，但是，既然监管部门发出抽检信息显示了自己的正品率极低，就应当少进行同行间的比较，而多从自身运营的角度思考规制完善的方法与方式。需要确认的是，在消费者面前，电商和具体商户共同承担着“经营者”的角色，都需要履行《消费者权益保护法》对“经营者”设定的所有法律义务。应当像中国声望学创始人、振美传媒顾问卢大波所指出的那样：“通过正常的合法渠道传递声音，以免误导公众：有钱就是任性”[124]。

其六，“加强沟通，共同探索”的政企协力，应当坚持参与型行政理念，在各相关方面参与的基础上共同形成行为准则和行动标准。互联网产业和监管部门关系的新定位以及随之而来的监管方式改进必将对政府及互联网产业产生深远影响。如果只有某一家企业与监管部门沟通、探索，确立行为准则和行动标准的话，那显然与正当行政程序原则所要求的不单方接触理念相悖。“加强沟通，共同探索”应当坚持开放性原则，让所有相关企业参与进来，在工商行政部门的主导下，共同商定行为准则和行动标准。

其七，互联网监管应当坚持公开原则，监管过程和纷争解决过程都应当公开。发布监管数据，这本身就是保护消费者知情权的重要路径和方式。国家工商总局与淘宝“握手言和”是最好的结局，但是，亦应坚持公开的原则。

其八，在全球化时代背景下，互联网监管应当坚持利益均衡原则。企业应该与电商平台和政府部门形成良性互动，打造良好的市场环境，将实现国家利益、社会公共利益及企业和个人利益的均衡作为互联网监管与政企协治的价值追求。正如张茅会见马云时双方达成的共识，监管部门将进一步加强网络市场监管，公平公正依法履职，依托大数据等信息技术提升监管水平；电商平台要进一步强化主体责任，寻求创新机制，自律自强，依法依规开展经营活动，切实维护消费者合法权益，促进网络经济健康有序发展。[125]

正如北京吉星德亿家居广场有限公司总经理殷玉新所指出：“企业如何与政府职能部门很好地进行沟通，形成良好的互动，这是很重要的。”[126]

（2015年2月10日，于香港城市大学法律学院）