劳动法学(第二版)
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第五节 劳动合同的终止和解除

一、劳动合同终止的概念和事由

劳动合同的终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭,亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结,劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。

根据各国立法关于劳动合同终止的规定,能够引起劳动合同终止的事由,主要有下述几种:

(1)合同期限届满。定期劳动合同在其有效期限届满时,除依法续订合同和其他依法可延期的情况外,即行终止。

(2)约定终止条件成立。劳动合同或集体合同约定的合同终止条件实际成立,劳动合同即行终止。[38]

(3)合同目的实现。以完成一定工作(工程)为期的劳动合同在其约定工作(工程)完成之时,其他劳动合同在其约定的条款全面履行完毕之时,因合同目的已实现而当然终止。

(4)当事人死亡。劳动者死亡,其劳动合同即终止。作为用人单位的业主死亡,劳动合同可以终止;如死者的继承人依法继续从事死者生前之营业,劳动合同一般可继续存在。

(5)劳动者退休。劳动者因达到退休年龄或完全丧失劳动能力而办理退休手续,其劳动合同即告终止。

(6)用人单位消灭。用人单位依法被宣告破产、解散、关闭或撤销,其劳动合同随之终止。

(7)合同解除。劳动合同因依法解除而终止。

我国《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

但是在第一种情况下,《劳动合同法实施条例》第17条规定:“劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。”即在服务期长于劳动合同的情形下,劳动合同期满劳动关系并不当然终止。

同时,《劳动合同法》第45条还规定,劳动合同期满有下列情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止:

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

上述情况中,属于丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,必须按照国家有关工伤保险的规定执行。

二、劳动合同解除的概念和种类

(一)劳动合同解除的概念

劳动合同的解除,即合同当事人依法提前终止劳动合同的法律效力。它较之劳动合同终止的其他形式,具有以下特点:(1)它是劳动合同提前终止。对于定期合同而言,是在合同目的完全实现之前,并且合同当事人双方仍具备法律资格时终止,而不同于因合同目的完全实现或合同当事人丧失法律资格而终止。(2)它是劳动合同因合同当事人依法作出提前终止合同的意思表示而终止。在具备合同解除的条件而无合同当事人解除合同的意思表示时,劳动合同仍不能解除。因而,不同于劳动合同在一定法律事实出现后无须合同当事人有终止合同之意思表示的当然终止或强制终止。

(二)劳动合同解除的种类

劳动合同的解除,可分别依不同标准进行分类。其中,有法律意义的分类主要包括下述几种:

1.以解除方式为标准的分类

按照合同解除的方式不同,可分为:

(1)协议解除,即劳动合同经当事人双方协商一致而解除。立法对这种解除方式一般不规定条件,只要求解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。实践中它包括:[1]在当事人双方均无单方解除权的情况下,经合意解除合同;[2]无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人同意后,解除合同。

(2)单方解除,即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权,是指当事人依法享有的,无须对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。立法要求,当事人应当以要式行为行使其单方解除权。按照行使单方解除权是否需要预告,可分为单方预告解除和单方即时解除,前者即经预先通知对方当事人后才可单方解除合同;后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除合同。按照行使单方解除权的主体不同,可分为劳动者单方解除(通常称辞职)和用人单位解除(通常称辞退或解雇)。对于不同形式的单方解除,立法所规定的要求有所不同。就辞职而言,一般只对即时辞职规定条件,而对预告辞职则不规定条件。申言之,劳动者可以无条件地预告辞职,但即时辞职则要受一定条件限制。就辞退而言,各国都予以严格限制,即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下方可辞退劳动者。

2.以解除条件的依据为标准的分类

按照合同解除条件的依据是法规还是合同,可分为:

(1)法定解除,即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下,单方解除劳动合同。立法之所以规定合同解除条件,旨在限制单方解除劳动合同(尤其是辞退)的任意性,以维护劳动关系的稳定。因而,许多国家在劳动立法中,既有许可性条件的规定,也有禁止性条件的规定。许可性条件,即许可劳动者或用人单位解除劳动合同的条件。凡不是具备法定许可性条件的,除有合法的特别约定外,不得单方解除劳动合同,但在具备法定许可性条件时,也可不单方解除劳动合同;不过,有单方解除权的劳动者不解除劳动合同,应是出自其单方选择,而不应是合同约定或被强迫的结果。禁止性条件,即禁止用人单位辞退劳动者的条件。在具备法定禁止条件时,用人单位不得辞退劳动者;即使是用人单位兼备法定许可性条件和法定禁止性条件的场合,在法定禁止性条件的适用范围内,也不得辞退劳动者。

(2)约定解除,即劳动者或用人单位在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解除条件的情况下,单方解除劳动合同。它不同于劳动合同因约定终止条件成立而终止,当约定终止条件成立时,劳动合同当然终止;而在具备约定解除条件时,须作出解除合同的意思表示,劳动合同才得终止。约定解除,必须以关于合同解除条件的约定合法为前提。实践中应注意以下几点:[1]这种约定只能限于法定的适用约定解除的范围之内,即是说,仅仅在劳动法规允许约定解除的场合,集体合同和劳动合同才可就合同解除条件作出约定。[2]这种约定不得与辞职的法定许可性条件冲突,即是说,如果法律允许劳动者在一定条件下辞职,合同就不得约定在该条件下禁止或限制劳动者辞职。

3.以当事人有无过错为标准的分类

按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错的不同,可分为:

(1)有过错解除,即由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同解除。它包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。这里的过错,只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为标准,轻微过错不在其内。因而,有过错解除的条件应当由立法规定。在这里,解除合同的主动权在无过错方,由其提出的解除要求对有过错方具有强制性,并可以不预告就行使单方解除权;用人单位如果是有过错方,就应当赔偿劳动者因辞职所受损失;劳动者如果是有过错方,就无权要求用人单位因辞退而给予经济补偿。

(2)无过错解除,即在对方当事人无过错行为或者其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。为了避免或减少合同解除可能给对方当事人造成的损失,立法要求劳动者或用人单位在解除合同前向对方当事人预告。尤其是为保障劳动者利益,立法不仅应当对辞退规定严格的条件,而且还应当要求用人单位对辞退或辞职的劳动者给予一定经济补偿。

三、用人单位单方解除劳动合同

(一)即时辞退的许可性条件

即时辞退,是指用人单位无须向对方预告就可随时通知其解除劳动合同。其法定许可性条件,一般为劳动者经试用不合格,或者劳动者违纪、违法达到一定严重程度。根据我国《劳动合同法》第39条的规定,即时辞退的许可性条件限于劳动者下列情形之一:

(1)在试用期间被证明不符合录用条件(简称试用不合格)。是否合格,应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准,在具体录用条件不明确时,还应以是否胜任商定的工作为准。不合格,既包括完全不具备录用条件,也包括部分不具备录用条件,但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。是否在试用期间,应当以劳动合同为准;若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间,则以法定最长期限为准;若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。

(2)严重违反用人单位的规章制度(简称严重违纪)。是否违纪,应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准,其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者,也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重,一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。在《企业职工奖惩条例》等法规中,对严重违纪行为作了列举式规定,有的还规定了数量界限(如旷工天数),用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定,不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。在判定违纪是否严重时,应当以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限,而不能将超出此时间范围或法定不可重复处罚的违纪事实累计在内。

(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。即劳动者在履行劳动合同期间,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害,但不够受刑罚处罚的程度。例如,因玩忽职守而造成事故;因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或能源;贪污受贿;泄露或出卖商业秘密;等等。

(4)同时建立其他劳动关系的。具体指劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。

(5)因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的。即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

(6)被依法追究刑事责任的。即劳动者在劳动合同存续期间,因严重违法,构成犯罪,被人民检察院起诉、被人民法院依法判处刑罚或者裁定刑事处分的。但是,对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者,以及被免予刑事处罚者,虽然立法规定可予辞退[39],而在实践中,一般可不予辞退。因为在这些情况下,劳动者仍有履行劳动合同的行为自由,并且,保留其劳动关系更有利于本人的改造。

从国外即时辞退的许可性条件立法来看,比较具体并且涉及面比较宽。例如,《土耳其劳工法》规定为不健康、不道德或不光彩行为和不可抗力三个方面的情形。受雇人不健康方面的情形是,患有疾病或由于自己的蓄意行为、放荡生活或酒醉而受损伤因而连续3个工作日或在任何一个月内缺勤5个工作日;患有传染性疾病或令人讨厌以致不容他执行其职务的疾病。受雇人不道德或不光彩行为是,订约时通过诡称具备才能或能符合组成契约主要特点的要求,或者通过提供假情报或假说明,欺骗了雇主;用语言或行为冒犯雇主或其家庭成员的荣誉或尊严,或者对雇主在影响其荣誉和尊严的事务方面正提起无根据的控诉;和雇主同住一户而有与该户习惯及原则不一致的行为或者不道德的行为;殴打或威胁雇主、雇主家庭成员或受雇同伙;酒醉后进入企业或者在企业的建筑物里服用含酒精的饮料;有破坏信誉、偷窃或泄露雇主贸易秘密等不利于雇主的不正直行为;在企业的工作场所范围内犯了可能受7天以上监禁处罚没有缓刑的罪过;未经雇主允许或没有充分理由自动缺勤连续5天或1个月内两次在休息日后的第一个工作日缺勤或在任何1个月内缺勤3个工作日;经过警告之后拒绝履行其义务;由于蓄意或严重疏忽大意,危害了安全或者损坏了他看管使用的机械设备或其他物品材料,并且通过扣除10天工资不足以抵偿损失。不可抗力方面的情形是,由于不可抗力的原因阻碍受雇人履行其义务1周以上。

(二)预告辞退的许可性条件

预告辞退,即用人单位须向对方预告后才可解除劳动合同。其法定许可性条件,一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形。

根据我国《劳动合同法》第40条的规定,预告辞退的许可性条件为有下列情形之一:

(1)劳动者患病或非因工作负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。这里的医疗期,是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期,劳动者在规定的医疗期届满后,其病伤尚未医疗终结或者医疗终结但其劳动能力受损,经劳动鉴定机构证明,缺乏丧失从事原工作或者用人单位在现有条件下为其安排新工作的劳动能力,而无法继续履行劳动合同。

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。这里的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位。如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作,或者对重新安排的工作也不能胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商,未能就变更劳动合同的内容达成协议的。这里的客观情况,是指履行原劳动合同所必需的客观条件,如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。如果这类客观条件由于发生不可抗力或者出现其他情况,而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化,用人单位应当就劳动合同变更问题与劳动者协商;如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。

在有些国家和地区的立法中,就预告辞退的许可性条件作了规定。例如《利比亚劳工法》规定,在企业全部或部分永久关闭或连续关闭两个月的时间,或者劳动合同仅涉及暂时性工作情况下,允许预告辞退。又如我国台湾地区将许可雇主预告辞退的情形规定为:歇业或转让;亏损或业务紧缩;不可抗力暂停工作在1个月以上;业务性质变更,有减少劳工之必要,又无适当工作可供安置;劳工对于所担任之工作确实不能胜任。

(三)裁员的许可性条件

裁员,即用人单位一次辞退部分劳动者,以此作为改善生产经营状况的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。其原因在于经济方面,即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩现象,因而称为经济性裁员。其表现形式是批量辞退(或称集体辞退),而非单个辞退。在市场经济中,裁员具有不可避免性,但又会给社会和劳动者带来不利后果,即影响社会稳定和增加就业压力。因而立法对裁员既允许又从严限制。根据我国《劳动法》第27条的规定,各种企业在一定条件下均可裁员,这符合企业平等竞争的要求。

在许多立法例中,都把经济不景气、经营发生困难规定为裁员的许可性条件。有的国家还规定,在裁员时应当按职工进入本企业的先后顺序和年资,依后进入企业者先裁减的原则,选择裁减对象。

在我国,《劳动合同法》第41条规定,裁员的法定许可性条件,被限定为下列四种情形之一:

(1)用人单位依照企业破产法规定进行重整的。即在破产程序中,用人单位由于出现破产原因或破产危险,经申请和法院准许开始整顿措施。

(2)用人单位生产经营发生严重困难的。即用人单位生产经营状况恶化,发生诸如严重亏损、开工严重不足、产品严重积压之类困难,并达到当地政府规定的严重困难企业标准,需要通过裁员来克服困难。在这里,对裁员是否为企业整顿或克服困难所“确需”,应当联系企业陷入困境的原因来理解。只有当职工过剩是企业陷入困境的主要原因时,裁员才为企业摆脱困境所“确需”;如果主要是由于职工过剩以外原因使企业陷入困境,即使裁员也不会使企业摆脱困境的,则不能认为“确需”裁员。

(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。用人单位生产经营过程中,会遇到各种各样的困难,因此,《劳动合同法》第41条规定了可以进行经济性裁员的兜底情形,以适应现实的需要。

(四)禁止预告辞退和裁员的法定条件

在各国和地区劳动立法中,辞退的禁止性条件,大多见诸劳动法典、劳动合同法、劳动标准法、就业保障法、妇女保护法等法律法规。其适用范围,一般只限于劳动者无过错的场合。我国《劳动合同法》第42条规定的禁止性条件,仅适用于预告辞退和裁员。即是说,在具备禁止性条件时,不得依据预告辞退和裁员的许可性条件辞退劳动者。

各国和地区劳动法关于辞退的禁止性条件规定,内容大同小异。一般为下列情形之一:

(1)患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力。职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致,因而,用人单位对由此而丧失或部分丧失劳动能力的劳动者,负有保障其生活和劳动权利义务,不得将其辞退。在这里,劳动能力丧失的程度,须由法定机构(我国为劳动鉴定委员会)鉴定和证明。

(2)患病或负伤并在规定的医疗期内。劳动者患普通疾病或者非因工负伤,用人单位应依法给予一定的医疗期,并在此期限内负有保障其医疗和生活义务。所以,此期限未满,不得将病伤者辞退。在不同立法例中对此期限的规定不尽相同,例如,德国规定为6周;我国台湾地区规定为不超过1年。根据我国的现行立法规定,应按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期,为3个月至24个月;患特殊疾病的职工在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动行政部门批准可适当延长医疗期。[40]

(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内。以此作为禁止性条件,旨在保护妇女和儿童的特殊权益。孕期、产期和哺乳期,或者孕期与产期为一个连续的过程,其中,产期长度应当以生育正常、难产或小产的法定产假期为准,哺乳期长度应当与法定界限相符,一般限于婴儿周岁。处在孕期、产期和哺乳期的女职工,用人单位不得将其辞退,除非提供证据证明引起辞退的事由在法定禁止性条件的适用范围之外,并且与怀孕、分娩或哺乳毫无关系。

(4)在法定年休假、法定节假日和其他合法假期间。劳动者依法享受休假,是实现其休息权的必要条件。假期尚未结束,若辞退劳动者,就是对其休息权的侵犯。即使存在导致辞退的事由,也应在假期结束之后。

(5)在劳动争议处理期间。当劳动者与用人单位发生劳动争议并由仲裁或审判机关进行处理时,为保护劳动者合法权益和顺利解决劳动争议,有必要禁止劳动者因与用人单位发生争议而遭辞退的现象。我国规定,在劳动争议处理过程中,当事人不得有激化矛盾的行为。其中就包括有禁止用人单位辞退其争议相对人的含义。当然,在劳动争议处理期间如果劳动者由于严重违纪(违章)违法而被辞退,则不属于激化矛盾行为。

(6)因实施工会行为或职工代表行为而受特别保护。为保护劳动者整体利益,应当对实施代表和实现劳动者整体利益之行为的劳动者给予特别保护,尤其是保护劳动者不因实施这类行动而被辞退。许多立法例中规定,雇主不得因劳动者组织工会、加入工会、担任工会职务或参加活动而被辞退,有的还特别规定劳动者不因组织或参加合法罢工而被辞退。我国法规规定,集体谈判的职工方代表在劳动合同期间自担任代表之日起5年内除个人有严重过失外企业不得与其解除劳动合同。[41]在这里,个人严重过失包括严重违纪或违章、严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害以及被依法追究刑事责任等。

(7)在约定辞退的法定适用范围之外,劳动合同期限未满,又不具备辞退的法定许可性条件。对于法律不允许约定辞退条件的劳动合同来说,凡辞退不以法定许可性条件为依据的,均属违法,当然应予禁止。

(8)法定禁止辞退的其他情形。能够就禁止辞退的其他情形作出规定的,只限于一定形式的法规。在我国,按照《劳动法》的规定,有此立法权限的,只能是法律和行政法规。

我国《劳动合同法》第42条,对禁止预告辞退和裁员的法定条件作出了具体规定:

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

综上所述,用人单位单方解除劳动合同的法定情形,《劳动合同法实施条例》第19条对其作出了概括性的规定,即有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(1)用人单位与劳动者协商一致的;

(2)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(3)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(4)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(6)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(7)劳动者被依法追究刑事责任的;

(8)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(9)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(11)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(12)用人单位生产经营发生严重困难的;

(13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(14)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

四、劳动者单方解除劳动合同

(一)预告辞职的许可性条件

预告辞职即指劳动者需向用人单位预告才可解除劳动合同。我国《劳动合同法》第37条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

(二)即时辞职的许可性条件

即时辞职是指劳动者无须向用人单位预告就可随时或立即通知其解除劳动合同。这对于用人单位在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下,将对正常营业造成一定影响。因而,立法一般有限制性规定。劳动者可以随时辞职的情形,《劳动合同法》第38条第1款明确规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”

劳动者可以行使立即辞职权情形,根据我国《劳动合同法》第38条第2款的规定,为:(1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。在这两种情况下,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

综上所述,劳动者单方解除劳动合同的法定情形,《劳动合同法实施条例》第18条作出了概括性的规定。有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(1)劳动者与用人单位协商一致的;

(2)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(3)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(4)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(5)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(6)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(7)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(8)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(9)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(10)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(11)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(12)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(13)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

五、劳动合同解除的程序

劳动合同因解除的方式不同,其解除程序也各异。我国劳动合同解除有即时解除、预告解除及协商解除三种方式。其中即时解除包括前面所述即时辞职和即时辞退两种情况,根据我国《劳动合同法》第38条中的最后部分规定和第39条的规定,这些情形无须以任何形式提前通知对方,可以直接办理解除劳动合同手续。

(一)预告解除的程序

1.用人单位预告解除的程序

(1)提前一定的时间通知劳动者,即符合《劳动合同法》第40条规定的,用人单位须提前30日书面通知被辞退的劳动者本人;第40条规定列举了若干情形,同时要求“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同”。

(2)需事先告知工会。我国《劳动合同法》第43条规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

(3)以书面的形式通知劳动者。

另外,根据《劳动合同法》第41条和劳动部相关规定[42],用人单位实施经济性裁员应按下列程序进行:

其一,提前30日向工会或全体职工说明情况,并提供相关生产经营状况资料;

其二,提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;

其三,将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;

其四,向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;

其五,由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,并按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金,并出具裁减人员证明书。

根据我国《劳动合同法》第41条的规定,用人单位裁减人员时,应当优先留用下列人员:

其一,与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

其二,与本单位订立无固定期限劳动合同的;

其三,家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

此外,依照我国《劳动合同法》第41条规定第1款的规定,用人单位依照企业破产法规定进行重整而裁减人员,在其6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

2.劳动者预告解除程序

(1)依据我国《劳动合同法》第37条前半段的规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。

(2)依据我国《劳动合同法》第37条后半段的规定,劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

(二)协商解除的程序

我国《劳动法》第24条规定:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”《劳动合同法》第36条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”根据合同法原理以及相关司法解释,劳动合同当事人协商解除劳动合同须符合下述条件:(1)当事人双方自愿。由一方主动提出解除合同的建议,另一方若不同意,则属于单方解除劳动合同情况处理。(2)不得损害对方利益。若因提前解除劳动合同给对方带来重大损失的,则应承担赔偿经济损失的责任。(3)当事人平等协商。协商解除劳动合同也应按下列程序进行:由一方当事人书面提出解除劳动合同的建议;对方当事人在约定的时期内作出答复;协商一致达成书面协议;办理解除劳动合同手续。

(三)预告辞退和协商解除的后续环节

在劳动合同当事人就劳动合同解除签订协议或发出通知以后,依法必须或可能经过特定环节。其中主要是:(1)工会干预。《劳动合同法》第43条规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。(2)争议处理。因劳动合同解除发生争议的,应当遵循法定程序处理。(3)备案。我国《劳动力市场管理规定》第14条规定,用人单位与职工终止或解除劳动关系后,应当于7日内到当地劳动保障行政部门办理备案手续。

六、劳动合同终止的法律后果

劳动合同终止的法律后果,广义包括劳动合同依法终止所导致的法律后果,以及违法解除劳动合同所导致的法律后果;狭义仅指劳动合同依法终止所导致的法律后果,即在终止劳动关系并消灭当事人双方权利义务的同时,对当事人双方附随产生新的权利义务。这里仅取其狭义。

(一)用人单位的义务

1.支付经济补偿金

支付经济补偿金即在法定条件下,用人单位应当按照法定的项目和标准,向劳动者一次性支付经济补偿金。在国外的立法例中,这种经济补偿金称为离职费和遣散费。

从理论上而言,用人单位因劳动合同终止所负的经济补偿义务,应当包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献的积累补偿,是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿,其数额一般应当与本单位工龄挂钩,除了劳动者因有过错行为而被辞退以外,在劳动合同终止时应当支付这种补偿。失业补偿,是对劳动者因劳动合同解除而丧失原劳动合同所约定就业机会的经济补偿,其数额应当与劳动合同解除时所剩余的未履行期限挂钩。合同解除时应当支付这种补偿;其他特殊补偿,是对劳动合同终止时有病伤未愈等特殊困难的劳动者所给予的经济补偿,除了劳动者因有过错行为而被辞退以外,在劳动合同终止时,应当支付这种补偿。我国《劳动合同法》已对劳动合同解除和终止的经济补偿办法作了规定。

(1)支付经济补偿金的范围。

根据我国《劳动合同法》第46条的规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿,此即支付经济补偿金的范围,归纳如下:

[1]按《劳动合同法》第38条的规定,劳动者单方随时和立即解除劳动合同的。

[2]用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。

[3]用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的,即预告辞退的情形。有下列情形:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

[4]因用人单位依照企业破产法规定进行重整而裁减的人员。

[5]除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的。

[6]用人单位被依法宣告破产的和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的两种情况。

[7]以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。

[8]法律、行政法规规定的其他情形。

(2)支付经济补偿金的方法。

我国《劳动合同法》第47条的规定对支付经济补偿金的方法作出了明确规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

根据《劳动合同法实施条例》第10条的规定,如果劳动者非因本人原因被原用人单位安排到新用人单位工作的,其原用人单位的工作年限应当计算在新用人单位的工作年限之中。但是如果原用人单位已经支付了经济补偿,则新用人单位在与劳动者解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,其在原用人单位工作的年限不再计算在内。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定,这里经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

需要注意的是这里计算经济补偿金一般是以用人单位所在地即用人单位注册地的工资标准为标准,但是在合同履行地与用人单位注册地不一致时,《劳动合同法实施条例》第14条的规定,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;但若用人单位注册的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

2.支付赔偿金

用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照该法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

3.支付医疗补助费

《劳动合同法实施条例》第23条规定,用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的情况下,除依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿外,还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

4.禁止同业竞争补偿费

根据《劳动合同法》第23条和第24条的规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,上述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿的,在办理工作交接时支付。

5.出具证明

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。《劳动合同法实施条例》第24条规定:“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同的期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”

6.办理手续

用人单位应当在解除或者终止劳动合同的15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存2年备查。

7.为被裁减人员提供一定的就业保障

根据我国《劳动法合同法》第41条的相关规定,在依照企业破产法规定进行重整的情况下,用人单位在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。此外,用人单位有条件的,应当为被裁减人员提供培训或就业帮助。

(二)劳动者的义务

(1)办理工作交接。根据《劳动合同法》第50条第2款的规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。劳动合同解除和终止后,劳动者应当依其忠实义务的要求,结束其正在进行中的事务,对紧急事务作应急处理,同时,向用人单位办理事务移交手续,对原归其保管的物品,在交接前负责继续保管。

(2)保守商业秘密。根据《劳动合同法》第24条的规定,掌握商业秘密的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员按合同约定,在劳动合同终止后一定期限内(不超过2年),不到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。他们依法负有继续保守商业秘密的义务。

(3)支付违约金和赔偿损失。对解除劳动合同属劳动者有过错的,劳动者应当按照法定或约定的要求,向用人单位赔偿因此所受的损失。《劳动合同法实施条例》第26条第2款规定:“有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:(1)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(2)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(3)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(4)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(5)劳动者被追究刑事责任的。”

我国《劳动合同法》第90条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

在司法实践中,存在大量职工培训费的赔偿问题,因此,我国《劳动合同法》第22条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。依据《劳动合同法实施条例》第26条第1款的规定,用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者按照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。按照《劳动合同法》第38条第1款的规定,劳动者同用人单位解除劳动合同的情况有下列几种:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,致使劳动合同无效的。(6)法律、行政法规规定劳动者可以立即解除劳动合同的其他情形。