第三节 劳动合同的订立
一、劳动合同的订立原则
劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位为确立劳动关系，就劳动合同条款达成协议的法律行为。它一般包括确定合同当事人和确定合同内容两个阶段。综观世界各国立法：东欧某些国家在计划经济时期只着重规定如何确定合同当事人；一些西方国家则仅着重规定如何确定合同内容；日本、苏联等国家则对前述两者都同样重视，我国现阶段立法亦如此。根据我国《劳动法》第17条和《劳动合同法》第3条的规定，订立劳动合同应遵循下列原则：
1.公平合法原则
无论合同的当事人、内容和形式还是订立合同的程序，都必须符合法律和行政法规的规定。尤其应当强调的是，凡属与劳动合同有关的强行性法律规范和强制性劳动标准，都必须严格遵守。具体要求如下：（1）当事人必须具备合法资格。即用人单位应是依法成立且有用人资格的企业和个体经济组织等。劳动者须年满16周岁且具有劳动能力。（2）劳动合同的内容和形式合法。劳动合同的条款不得违反法律、法规的规定。（3）订立合同的程序应合法。按我国立法规定，当事人除协商一致外，劳动合同须采用书面形式，并相应履行鉴证、缴纳社会保险基金等手续。因而，在订立合同过程中只能有限制地体现契约自由的精神。此外，双方当事人还应遵守公平的原则，订立劳动合同，公平是基础。
2.平等自愿原则
订立劳动合同时，双方当事人的法律地位平等，都有权选择对方并就合同内容表达具有同等效力的意志。合同的订立，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得强迫对方接受其意志；除合同管理机关依法监督外，任何第三者都不得干涉合同订立。对于双方当事人来说，平等是自愿的前提，自愿是平等的体现，因而二者不可分割。
3.协商一致原则
协商一致是指劳动者与用人单位双方当事人，对劳动合同的内容、期限等条款进行充分协商，达到对劳动合同的权利和义务意思表示一致，即双方当事人达成协议，签订劳动合同。
4.诚实信用原则
诚实信用是指劳动者与用人单位双方当事人在订立劳动合同和执行劳动合同的过程中都必须诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。
二、劳动合同的订立范围
劳动合同的订立范围也即《劳动合同法》的适用范围。按照我国《劳动法》的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。这是我国劳动法对劳动合同订立范围普遍性、强制性的规定，适用于我国境内所有企业和个体经济组织以及国家机关、事业单位、社会团体招用合同制工人。我国《劳动合同法》第2条第1款作出了更加具体的规定，即：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”另外《劳动合同法实施条例》第3条、第4条分别补充规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位单独订立与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位的委托可以与劳动者订立劳动合同”。扩大了劳动合同中用人单位的范围。
同时，我国《劳动合同法》第10条作出了更加严格的规定，即建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。我国《劳动合同法实施条例》第6条还规定用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。但需注意的是根据《劳动合同法实施条例》第5条的规定，如果是由于劳动者自身的原因，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，仅依法支付劳动者实际工作时间的劳动报酬即可。
三、劳动合同订立的程序
1.用人单位的招工（招聘）和劳动者的应招行为
在此阶段，由用人单位与劳动者通过一定方式进行相互选择，以确定劳动合同的双方当事人。它一般由用人单位的招工（招聘）行为和劳动者的应招（应聘）行为相结合而构成。根据我国有关法规[36]的规定，用人单位可以通过下列途径自主招用人员：（1）委托职业介绍机构；（2）参加劳动力交流洽谈活动；（3）通过大众传播媒介刊播招用信息；（4）利用互联网进行网上招聘；（5）法律、法规规定的其他途径。招工阶段的程序包括下述主要环节：（1）公布招工（招聘）简章。用人单位依法获准招工（招聘）以后，就应当以法定方式或有关国家机关指定方式，向不特定劳动者公布招工（招聘）简章。在简章中应载明法定必要内容，其中包括职工录用（聘用）条件、录用（聘用）后职工权利义务、应招（应聘）人员报名办法、录用（聘用）考核方式等事项。（2）自愿报名。劳动者按照招工（招聘）简章的要求，自愿进行应招（应聘）报名，并提交表明本人身份、职业技术、非在职等基本情况的证明文件。（3）公平竞争、全面考核。用人单位或其代理人依法对应招（应聘）人员的德智体状况进行考核，并公布考核结果。（4）择优录用（聘用）。用人单位对于经考核合格的应招（应聘）者，择优确定被录用（聘用）人员，并向其本人发出书面通知；为便于监督，还应公布被录用（聘用）者名单。（5）备案。用人单位招用人员后，应当自录用之日起30日内，到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。
2.用人单位选择劳动者的有关限制
为了实现劳动力资源合理配置和保障劳动者就业，我国对用人单位如何选择劳动者，作了一些限制性规定。根据我国《劳动法》《就业促进法》和劳动部颁布的《就业服务与就业管理规定》等规定，归纳为如下几点：（1）用人单位必须以符合国家规定的职工录用基本条件的公民，作为招工对象。即要求招工对象为年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望的公民。（2）除文艺、体育和特种工艺单位经批准可招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒外，禁止招用童工。（3）不得招用在校学生。（4）按法律规定不适合妇女从事的劳动的岗位不得招收女性劳动者。（5）招用从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者，应当依法招用持相应工种职业资格证书的人员；招用未持相应工种职业资格证书人员的，须组织其在上岗前参加专门培训，使其取得职业资格证书后方可上岗。（6）招用台港澳人员后，应当按有关规定到当地劳动保障行政部门备案，并为其办理《台港澳人员就业证》。（7）用人单位招用外国人，应当在外国人入境前，按有关规定到当地劳动保障行政部门为其申请就业许可，经批准并获得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可招用。用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位，并且不违反国家有关规定。
劳动合同双方当事人就合同的具体内容，通过平等协商，实现意思表示一致，以确立劳动关系和明确相互权利义务。此阶段要经过下列程序：
1.提出劳动合同草案
用人单位向劳动者提出拟订的劳动合同草案，并说明各条款的具体内容和依据。
2.介绍内部劳动规则
在提出合同草案的同时，用人单位还必须向劳动者详细介绍本单位内部劳动规则。
3.商定劳动合同内容
根据《劳动合同法实施条例》第11条作出的规定，对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公正、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对于协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第18条的规定执行：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
4.签名盖章
劳动者和用人单位应当在经协商一致所形成的劳动合同文中签名盖章，以此标志双方意思表示一致的完成。在我国，凡属于不需要鉴证的劳动合同，在双方当事人签名盖章后即告成立。《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
四、劳动合同订立后的其他程序
在我国，按照国家规定或当事人要求而需要鉴证的劳动合同，应当将其文本送交合同签订地或履行地的合同鉴证机构进行鉴证。凡需要鉴证的劳动合同，经鉴证后才可生效。
用人单位与劳动者订立劳动合同，用人单位还应当建立职工名册备查，根据《劳动合同法实施条例》第8条的规定，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
五、劳动合同的法律效力
劳动合同依法成立，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力，即在双方当事人之间形成劳动法律关系，对双方当事人产生法律约束力。其具体表现主要是：（1）当事人双方必须亲自全面履行合同所规定的义务；（2）合同的变更和解除都必须遵循法定的条件和程序，任何一方当事人都不得擅自变更和解除合同；（3）当事人违反合同必须依法承担违约责任；（4）当事人双方在合同履行过程中发生争议，必须以法定方式处理。
劳动合同具有法律效力，必须以完全具备法定有效要件为前提。在各国立法中，劳动合同有效要件通常散见于具体的合同法规范，而无集中性规定。从理论上归纳，立法所表明的劳动合同有效要件，一般包括：（1）合同主体必须合格。双方当事人都必须具备法定的主体资格，即一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，另一方必须是具有用人权利能力和用人行为能力的单位。（2）合同内容必须合法。劳动合同必须完全具备法定必备条款，并且所载各项条款的内容，都必须符合劳动法规、劳动政策和集体合同的要求。（3）意思表示必须真实。即双方当事人的意思表示都出于本人自愿，并且与本人内在意志相符。（4）合同形式必须合法。要式劳动合同，必须采用法定的书面合同或标准合同形式；非要式劳动合同应当采用当事人所要求的书面或口头合同形式。（5）订立程序必须合法。劳动合同的订立，必须完成各项法定必要程序，并且，在订立程序中必须严格遵循法定规则，尤其应当遵循平等自愿和协商一致的原则。
1.无效劳动合同的概念
无效劳动合同，是指因违反法律、行政法规或违背自愿协商原则，从合同订立时起就不具有法律效力的劳动合同。它包括全部无效和部分无效两种情况。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
2.无效劳动合同的种类
根据我国《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条的规定，下列的劳动合同无效或者部分无效：（1）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。劳动合同订立原则之一，是必须遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的劳动合同，是指其订立内容、形式等违法的劳动合同，违背了订立原则，所以没有法律约束力。此种情况可从合同主体、内容、形式和程序上判断是否违法。其中主体不合法和标的不合法将导致合同全部无效。在劳动合同无效的范畴中，还包括内部劳动规则无效的问题。根据内部劳动规则的各项有效要件的法律意义，对于制定主体不合法或制定程序不合法的内部劳动规则，一般应确认为全部无效；对于内容不合法的内部劳动规则，一般只应就其不合法部分确认为无效，其余部分则仍然有效。由于内部劳动规则是劳动合同的附件，因而，内部劳动规则无效一般不影响劳动合同的效力；但是，对于以内部劳动规则的某部分内容为依据的劳动合同条款来说，则可能随着内部劳动规则的该部分内容的无效而无效。（2）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。劳动合同订立要求当事人意思表示一致，即当事人必须以真实意思就劳动合同达成一致意见。欺诈，是指当事人以制造假象或掩盖真相的手段使对方产生错误认识，与之订立劳动合同。胁迫，是指以某种压力迫使对方放弃自我主张，与之订立劳动合同。可见，采取欺诈、胁迫手段订立的劳动合同违反意思表示一致的要求，也是违背平等自愿、协商一致的订立原则，所以没有法律约束力。此种情况将导致合同全部无效。（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。劳动合同订立要求用人单位和劳动者都依法享有自己应有的权利和义务，若用人单位一味强调自己的权利而忽视、排除劳动者的权利是违背平等自愿、协商一致的订立原则的，此种情况将导致合同无效。
3.无效劳动合同的确认
根据我国《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条的规定，无效劳动合同由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。当事人及其他任何单位或个人，都无权确认劳动合同无效。无效劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力。如果确认劳动合同部分无效的，不影响其余部分效力时，其余部分仍然有效。劳动合同无效必然导致一定的法律后果，因而它必须经国家机关确认。在实践中，劳动合同无效与劳动争议紧密联系，于是，各国都把劳动合同无效的确认权，赋予有权处理劳动争议的法定机关。我国《劳动法》有关条文和《劳动合同法》第26条规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
4.无效劳动合同的处理
劳动合同经法定机关依法确认为无效，其法律后果一般是，自订立时起就没有法律约束力。对此应理解为自订立时起无效劳动合同就不能作为确定当事人权利和义务的依据，而不应理解为像无效民事合同那样自订立时起就不对当事人产生权利和义务。这是因为，劳动力支出后就不可回收，由此决定了对无效劳动合同已履行的部分，即劳动者实施的劳动行为和所得的物质待遇，不能适用返还财产、恢复原状的处理方式，并且对处于事实劳动关系中的劳动者应当依法予以保护。实践中，劳动合同的订立和被确认无效一般都有一个过程，所以，对无效劳动合同的法律后果有必要按照下述两个阶段认定和处理：（1）自合同订立时起至合同被确认无效时止，合同全部无效的当事人之间仅存在事实劳动关系，合同部分无效的当事人之间并存着部分劳动法律关系和部分事实劳动关系，事实劳动关系中当事人的权利和义务应当以劳动法规、劳动政策、集体合同和内部劳动规则的有关规定为依据重新确定。其中，劳动者如果未得到或者未全部得到劳动法规、劳动政策、集体合同、内部物质待遇，用人单位应当按照该标准予以补偿。我国《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（2）自合同被确认无效时起，全部无效的合同所引起的事实劳动关系应予终止；部分无效的合同中，无效条款应当由劳动法规、劳动政策、集体合同和内部劳动规则中的有关规定所取代，或者由当事人依法重新商定的合同条款所取代。
劳动合同被依法确认无效，还会导致特殊的法律后果。其中主要有：（1）用人单位对劳动者收取保证金或扣押证件等物品的，应当返还给劳动者。我国《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（2）劳动合同全部无效而用人单位对此有过错，如果当事人双方都具备主体资格而劳动者要求订立劳动合同的，在终止事实劳动关系的同时，用人单位应当与劳动者依法订立劳动合同。因为，在这种情况下确认劳动合同无效，并未否定劳动合同订立程序的第一阶段（即确定合同当事人阶段）双方所作出的同意与对方订立劳动合同的意思表示，所以，可重新开始劳动合同订立程序的第二阶段（即确定合同内容阶段）；并且，这样做可避免劳动者因劳动合同无效而失业。（3）用人单位对劳动合同无效有过错，如果给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（4）用人单位因使用童工，还导致对童工安置、治疗和赔偿的责任，以及承受行政处罚甚至刑事处罚的责任。
六、劳动合同的续订
劳动合同的续订，是指合同当事人双方依法达成协议，使原订的即将期满的劳动合同延长有效期限的法律行为。它与劳动合同订立的区别，主要在于：（1）它是在合同当事人双方均已确定的前提下进行的，不需要再经过确定当事人阶段；（2）它是原订劳动合同所确立的劳动关系的续延，而不是在原劳动关系终止后再次确立劳动关系；（3）它以原订劳动合同为基础，当事人双方继续享有和承担与原有效期限届满前一样或基本相同的权利和义务，因而对劳动者不再实行试用期的试用。
立法所要求的劳动合同续订程序，一般包括下述环节：（1）当事人双方就劳动合同的续订，签订书面协议。（2）原劳动合同在签订书面协议后经过鉴证、备案或其他程序的，续订合同的协议也应办理同样手续。