名家论坛：经济法治与国家治理

经济法之美的发现及其实践——在市场经济中政府治理能力现代化的经济法对策

陈乃新[1]

习近平在《人民日报》上著文指出：“推进国家治理体系和治理能力现代化，就是要适应时代变化，既改革不适应实践发展要求的体制机制、法律法规，又不断构建新的体制机制、法律法规，使各方面制度更加科学、更加完善，实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化。”他又指出：“我们也要看到，虽然我国社会主义市场经济体制已经初步建立，但市场体系还不健全，市场发育还不充分，特别是政府和市场关系还没有理顺，市场在资源配置中的作用有效发挥受到诸多制约”，“坚持社会主义市场经济改革方向，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”[2]因此，现在我们要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，这就必须在市场经济中完善经济法，来促进政府治理现代化，以推动整个国家治理体系和治理能力现代化。

一、从政府治理能力现代化的含义与目标去审视经济法之美

在市场经济中，政府治理能力现代化问题，无疑是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要内容。如何在市场经济中以经济法来促进政府治理能力现代化，这又是经济法治的一个重要内容。笔者认为，当前在市场经济中政府治理能力现代化的实然经济法对策，存在着体现“在国家宏观调控下市场对资源配置起基础性作用”经济体制要求的局限，而深化经济体制改革将要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，这必定要求我们对实然经济法对策进行检讨，以及构建新的经济法，来满足政府治理能力现代化的需要。

国家治理体系和治理能力现代化，尤其是在市场经济中政府治理能力现代化的问题，实际上是一个世界性难题。要破解这个难题，经济法不失为一项重要的有效的对策。但是，很长时间以来，对于什么是经济法，究竟怎样以经济法来保障和促进在市场经济中政府治理能力现代化，学界也甚少真知灼见，以致经济法尚不足以理顺政府与市场的关系。笔者认为，我国实行社会主义市场经济，乃是人类社会生产方式大变革的一种表现。近现代以来，人类社会开始了以个体小生产为基础和以土地要素为核心的自然经济，向以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济的转变。这首先发端于西方国家，现在已普及到全球。经济法就是顺应这种人类社会生产方式大变革需要的一种法律。学界尚少这种视野，以致对经济法本质认知的追求，还未跳出政府以公权力干预市场的传统法律思维的框架，因而并未真正发现经济法确认、设定和保护劳动能力权之美，这不禁令人扼腕。

应当认为，当前为了要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的经济体制改革顺利进行，我们必须完善相应的经济法对策来促进市场经济中政府治理能力现代化。这些本来就有内在的逻辑联系，它们皆为人类社会生产方式大变革的题中应有之义。从这个意义上说，我们发现经济法之美的条件已经成熟。这里，我们先就在市场经济中政府治理能力现代化的含义与目标，作一合乎人类社会生产方式大变革真谛的阐释，以便使我们对检讨旧的实然经济法对策的缺陷和构建新的应然经济法对策时能有所遵循。

经济法要成为在市场经济中政府治理能力现代化的一种法律对策，它首先需要弄清在市场经济中政府治理能力现代化的含义。在市场经济中政府治理能力现代化作为国家治理能力现代化的组成部分，它是指政府对市场经济的管理能力达到现代先进水平。而所谓现代先进水平，它是动态的，是指要始终符合以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济发展要求的水平。

根据在市场经济中政府治理能力现代化的含义，我们可以确定在市场经济中政府治理能力现代化的目标，从而就可为经济法对策确定其基本内容。如何确定在市场经济中政府治理能力现代化的目标？这至少有三个方面的问题需要回答：一是在市场经济中政府治理能力现代化的实质内容。这就是政府应当逐渐从作为行使公权力（行政权）、执行对人的统治的一种政治职能机构，实现向作为行使其劳动能力权、执行“对物的管理和对生产过程的领导”的经济管理机构转变。[3]适应政府治理能力现代化的经济法也就绝非“国家对经济干预之法”[4]。二是在市场经济中政府治理能力现代化的阶段性要求。在市场经济中政府治理能力现代化的目标可分为若干阶段加以实现，例如，经济体制转型阶段、市场决定资源配置阶段和全球市场竞争法治化阶段等。三是在市场经济中政府治理能力现代化的领域要求。在市场经济中政府治理能力现代化的目标主要在两个领域加以实现，首先在微观经济领域，减少政府对微观经济的直接干预，政府作为利益相关者，通过行使经营合作权、竞争合作权和消费合作权，来行使政府的劳动能力权，维持微观经济的经营、竞争和消费秩序，实行剩余价值的同创共享；其次，在宏观经济领域，减少政府对资源的直接配置，政府作为直接利害关系人，通过行使宏观经济的经营权、竞争权和消费权，来行使政府的劳动能力权，促进宏观经济效益的提高和对“世界蛋糕的做大”，争得世界剩余价值的同创共享的利益。

经济法之美，我们或许就可在理解市场经济中政府治理能力现代化的含义与目标中，得以审视和发现。

二、强调“国家调控下”实然经济法失却审美的检讨

我们党和国家提出，要通过完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理能力体系和治理能力现代化。我们针对市场经济中政府治理能力现代化的实然经济法对策作一评估，认为实然经济法存在着审美的失却，它不足以理顺政府与市场的关系。

我国的经济体制改革，已经历了三个阶段：第一阶段即1979年至1992年强调计划调节为主、市场在资源配置中起辅助性作用的阶段；第二阶段即1992年至2013年强调“使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”[5]的阶段；第三阶段即2013年以来，我们进入要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的阶段，这将是我们实行完全彻底的社会主义市场经济的阶段。当前，实然的经济法是以适应“使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”经济体制的法律，它具有体现“国家宏观调控下”的浓厚的公权力控制的色彩。反映这种法律的各种经济法学理论，也无不如经济法学人肖江平所说“经济法所调整的经济关系中，国家或政府总是或者常常是一方主体；经济法所调整的经济关系是在国家‘施加影响于’经济运行过程中产生的；经济法所调整的经济关系是国家为了社会整体利益而施加影响于经济运行过程中产生的”[6]。从而，它们也无不带有公权力控制的理念。对此，应当认为这种实然的经济法，事实上还是经济体制转型的经济法；相应的经济法学理论，也还是经济体制转型的经济法学理论。它们都存在着历史的局限性。

或许有人以为，经济法本来就是“国家对经济干预之法”，它源于市场失灵和国家干预的需要。再说，这种经济法和经济法学，在历史上是以亚当·斯密的“无形之手”，以及凯恩斯的国家干预论，作为经济理论基础的。故学界自信不疑，一直没有彻底追问国家干预究竟为何物。事实上，根据以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济向前发展的需要，比凯恩斯更早的时候，“资本主义社会的正式代表——国家终究不得不承担起对生产的领导”[7]，资本主义国家作为资本家的国家，也早已愈来愈成为理想的、真正的“总资本家”。[8]所以，包括市场失灵需要国家干预在内，都是指的国家不再是传统的“夜警国家”，而是早已介入经济过程，执行经济职能，成为一种从事经济活动的机构。当今世界，随着以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济的进一步发展，经济全球化、全球市场化、市场竞争化、竞争法治化已成为潮流，世界各国都先后被挟裹其中，每个国家的政府都不得不在继续行使行政权、执行对人的统治的政治职能的同时，日益增强行使其劳动能力权、执行“对物的管理和对生产过程的领导”的经济管理职能。事实也证明了恩格斯的这个观点。因此，国家开始了从政治国家转变为经济管理机构的进程。例如，美国已成为世界上最大的发达经济体，中国则是世界上最大的新兴经济体等。这都是以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济的社会生产方式大变革，必然带来政治上层建筑的大变迁。

经济法也是这种社会生产方式大变革导致的政治上层建筑大变迁的表现。我们现有的实然的经济法，不过是我国在实行社会主义市场经济的过程中，体现“使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”经济体制要求的法律，是经济体制转型的经济法，它不过是经济法之河流在滚滚向前中泛起的一朵浪花，难有永久的魅力。经济法是用来规范政府进入市场（尤其是世界市场）并从事一国经济管理和参与全球经济治理的行为的法律，从根本上说经济法就不是国家对经济干预之法，而是促使政府从事经济活动之法，是促使政府在市场经济中治理能力现代化之法。反之，若仍将经济法视为国家对经济干预之法，那么它不但难以促进政府治理能力现代化，而且还有可能成为诱发官员腐败的一种经济法律制度。

如果我们把现有的实然的经济法当做经济法的全部，故步自封，不深究经济法的本质，我们就会坐井观天、一叶障目，失却对经济法的审美，经济法学就会索然无味，更谈不上对经济法的发展作什么贡献。

三、经济法之美的发现和促进政府治理能力现代化的应然经济法构想

经济法是伴随以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济的社会生产方式大变革产生和发展起来的、一种新兴的世界历史性的法律现象。学界一直在这种法律现象中寻找一种与传统的民法、行政法等有区别的所谓的经济法，试图把经济法当做一类有其特质的法律规范的总和。我国自改革开放以来，随着市场取向改革的需要而不断制定出经济法律法规，学界也开始了对什么是经济法的探索。这种探索在1986年我国制定《民法通则》时，似乎有了一种初步的结论，这就是“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不作规定”[9]。从那时起，我国经济法学界有愈来愈多的人就把经济法理解为调整国家与企业以及企业内部等纵向的、不是平等主体之间的经济关系的法律。因此，民法调整横向的、平等主体之间的关系，经济法调整纵向的、不是平等主体之间的关系，这种表面上的对称被多数人所认可。

但是，这其实是不对称的，它并没有找到经济法所指向的标的。它的不对称性表现在两个方面：一是民法的根本特征不是调整平等主体间的关系，而且民法只调整平等主体间的财产关系、人身关系（民法的标的是财产与人身），并不是调整平等主体间的一切关系，平等主体之间的某些关系也有经济法调整的可能。二是经济法调整纵向的、不是平等主体间的关系也不尽然，行政法也可能调整这种关系。所以，经济法之美并没有真正被发现，从而使经济法学始终难以形成自有的法权理论，经济法也难以有自己的领地，最终难以为理顺政府与市场的关系，难以为促进政府治理能力现代化撑起一片天。

那么，我们是怎样发现经济法之美的呢？实际上，早在1802年英国制定《学徒健康与道德法》开始，以及后来不断被制定出来的有关劳动、有关公司企业，有关市场竞争，有关消费者权益保护，以及有关政府对宏观经济的经营，宏观经济竞争和政府消费等各种经济法律法规大量涌现，无论是判例法国家还是制定法国家都是如此。从这些经济法律法规中，我们发现了一种既不应归入有关财产人身，又不应归入政府干预，而应归入劳动能力（包括政府劳动能力）的一类法律规范。我们由此发现：民法调整财产人身关系和经济法调整劳动能力关系的对称美；行政法调整法律赋予的外在行政强制关系和经济法调整天然具有的内在的劳动能力关系的对称美；并且进一步发现了经济法调整劳动能力自益关系与社会法调整劳动能力共益关系的对称美。[10]

我们认为，市场经济运动，它是建筑在人类不可排他性占有的自然资源和环境的基础上，通过财产循环运动和劳动能力循环运动在分离与复合的过程中展开和推进的。[11]在以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济的社会生产方式大变革之前，即在以个体小生产为基础和以土地要素为核心的自然经济中，生产和消费直接相连，人类的劳动能力运动附着在财产运动中，因此，由传统的私法（主要指民法）来调整财产归属关系与流转关系，由民法确认、设定和保护物权、债权和继承权，它就能保障完成财产从归属到流转再到继承（终极流转）的循环运动秩序，并由此保障生产与消费循环的持续进行。但是随着社会生产方式大变革的到来，在现代的以社会化生产为基础和以资本要素为核心的市场经济中，人类的生产与消费的统一性受到了两者分离的挑战，财产运动和劳动能力运动也出现了分离与复合的问题：一方面财产从归属到流转再到继承（终极流转）的运动依然存在，另一方面人的劳动能力在商品生产经营领域耗费、在市场竞争领域得到社会承认和在生活消费领域得到恢复和提升的循环也独立出来，而不能不要求相应的法律为之构建劳动能力循环运动的秩序。这不单在微观经济领域是如此。已如前述，在宏观经济领域，政府也要发挥其劳动能力权人（因为政府也是具有劳动能力的个人的有机集合，他们分工合作能够形成政府的结合劳动能力）的作用，执行宏观经济经营、宏观经济竞争和政府消费职能，以全面完成政府的劳动能力（市场经济治理能力）在宏观经济经营中消耗、在宏观经济竞争中得到全球社会的认可和在政府消费中得以恢复和提升的循环。为这种劳动能力的运动循环提供秩序的就是经济法。

第一，经济法确认、设定和保护劳动能力权是基于每个自然人天然具有劳动能力权这一事实。[12]为此，我国《宪法》就规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”[13]，是否具有劳动能力进行劳动是人与动物的区别。只要是人，他就天然具有劳动能力的权利能力。具有劳动能力的权利能力的个人，经过一定的培育就能成长为具有劳动能力的行为能力的主体，他就有劳动的权利和义务。由于劳动又须具备劳动的物质条件才能实行，因此每个人的劳动的权利就可通过微观经济和宏观经济两种途径去实现：一是通过参与企业等从事微观经济的经营、市场竞争和生活消费，即通过微观经济的经营权、竞争权和消费权去实现。二是通过参与政府等从事宏观经济的经营、宏观经济的竞争和政府消费，即通过宏观经济的经营权、竞争权和消费权去实现。经济法把主体的这些权利作出规定，由此确认、设定和保护劳动能力权，这并非空穴来风，更不是奇谈怪论。

第二，如何认知经济法是确认、设定和保护劳动能力权的法？我们可以从相关的经济法律法规中得到认知。首先，1802年英国制定的《学徒健康与道德法》其实就是保护劳动能力权的法，后来的形成的劳动法和公司、企业法，只要对之进行解构，都可以发现它们保护劳动能力权的内容。如劳动法中关于最低工资、劳动时间、劳动保护等的规定，就不是国家干预雇主和用人单位财产权的反民法的规定，也不是国家对雇佣劳动者（这类特殊群体）倾斜性保护的违反公平原则的规定，而是保护雇佣劳动者劳动能力权的经济法上的规定。又如公司法（特别是现代公司法），整个说来都不是关于股东、董事、经理、监事等行使财产权、人身权的规定，而是对他们经营公司财产即从事决策劳动、管理劳动和监督劳动等的行使劳动能力权的规定（其中，公司利润也已开始不再仅仅以天然孳息按照民事物权法规则进行分享，而已开始以劳动力孳息按照经济法劳动能力权规则进行分享，例如，公司高管人员可获得期权等）。其次，解析反不正当竞争法、反垄断法等可知，这些法律就是将主体在经营中耗费自己的劳动能力，并在市场竞争中得到社会承认的利益加以保护的一种制度设计，就是关于在市场经济中主体运用自己的劳动能力进行创造财富竞赛的规则。最后，消费者权益保护法则从它的立法宗旨就可以确定，它就是为了保护消费者通过生活消费获得其劳动能力得以恢复和提升利益的法律；虽然消费者权益也包括了他作为购买者所应得到保护的民事权益。

以上两点，我们可以归纳出经济法与民法的对称之美。同时，我们也可以进一步了解到经济法与行政法的对称之美。在经济全球化、全球市场化、市场竞争化、竞争法治化的大趋势中，各国政府早已开始不得不作为经济管理机构发挥其作用，政府也将通过行使自己的劳动能力权而从事宏观经济经营、宏观经济竞争和政府消费，即通过行使宏观经济的经营权、竞争权和消费权，对一国经济的总量增长和对全球蛋糕做大作出贡献并争得该国应得的份额，用之于与国民的分享，促进政府治理能力的提升和整个国民劳动能力的提升。因而，经济法对政府的劳动能力权加以确认、设定和保护，也有政府本来就是由有劳动能力的个人集合而成，并经分工合作形成的结合劳动力权人的前提原因；同时，我们也能在政府从事宏观经济经营的经济法律法规（如政府直接经营国有资产提供经济公共物品的法律、政府促进经济发展方式转变的法律和政府协同市场主体应对危机的法律等），还可从政府应对全球市场竞争的法律（例如反倾销反补贴、涉外金融、涉外财税、涉外人才竞争的法律等），以及有关政府消费的法律（例如有关财政预算、政府采购和公务人员的办公消费与用于工资福利公积金等生活消费的法律等），从这些法律法规的解析中得到认知。这使我们认知经济法与行政法的对称美成为可能。因为行政法它是政府行使法律赋予的外在行政强制力权（行政权）的法律，而经济法则是政府行使天然具有的内在的劳动能力权的法律。政府行使行政权可以有改变财产归属的效力，但不能解决财富增加和人的创造财富的劳动能力的提升的问题；政府行使劳动能力权，实行官民对剩余价值的同创共享，这对于我国财富的增加和人的创造财富的劳动能力的提升，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有效力，从而对我们完成宪法规定的根本任务“沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”，具有重大又深远的意义。

当前，我们正在进行要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的经济体制改革，这种改革排除政府对资源配置的决定作用，那么，我们就只有通过推进国家治理体系和治理能力现代化，尤其是在市场经济中推进政府治理能力现代化，才能找到发展社会主义市场经济的真正出路。当然，这种改革是合乎世界之潮流和人群之需要的。但是，因它是对我国几千年来的“官本位”理念的挑战，也关系到政府为人民服务的方式的转变，所以，我们发现经济法之美，深入促进政府治理能力现代化应然经济法的实践，是不能不循序渐进的。

“无边落木萧萧下，不尽长江滚滚来”（杜甫《登高》），我们中华民族素以刻苦耐劳著称于世，又有“协和万邦”的博大气度，如能得着确认、设定和保护劳动能力权的经济法，这一可靠实用的具有现代性的法制作保障，那么，中国和平崛起就势所必然！