第二节 中国近代民族法
近代中国解决民族问题的历史任务有二：一是打倒帝国主义野蛮的殖民压迫，赢得中华民族整体的独立解放和多民族国家主权的完整统一；二是推翻国内封建专制政制和民族歧视政策，实现各民族间的真正平等，充分赋予少数民族自我管理的民族自治权。
与此同时，近代民族理论也因现实需要应运而生，并根据民族实践发展不断修正完善，经历了从“驱逐鞑虏，恢复中华”到“五族共和”，从“单一民族”到“三民主义边疆政策”、从“民族自决”到“联邦制”再到“民族区域自治”的复杂变迁历程，经过几代仁人志士前赴后继的摸索矫正，中国近代民族理论逐步从模糊走向清晰、从幼稚走向成熟、从偏颇走向完善。[157]民族理论与政策的推陈出新、“西学东渐”下民族权利意识的滋生萌发、民主宪政困局中的艰难求索，共同推动着近代民族自治法制的实施进程，其间虽几多波折、几多遗憾，却也有所建树、收获颇多，为以后新中国民族法制实践积累了宝贵经验、奠定了坚实基础。
一、清末的民族法
清代前中期历代帝王“能够以一种全新的角度和视野对待和处理少数民族问题，比任何其他王朝都重视民族自治法规的制定、推行和完善，19世纪上半叶清朝对蒙古、新疆、西藏等少数民族地区的统治达到全盛时期”[158]。但从鸦片战争开始，在西方“炮舰政策”的威逼下，中国门户次第洞开，边疆民族地方也难得幸免，日益严重的民族情势使得原先制定的民族立法渐次失效。因而清末仿行立宪、革新官制和修订法律之时，清廷着手针对民族问题展开新兴立法，虽然这些民族法规几乎未曾得以实施，但毕竟迈出了民族法制近代化的第一步，客观上起到了挽救民族危亡、维护国家主权的积极作用。清末政府在革新民族法制方面做出的努力主要有：
1.道光二十四年（1844）颁行《酌拟裁禁商上积弊章程二十八条》。这是继《钦定藏内善后章程二十九条》之后清廷颁布的又一部治藏基本法规，重新界定了中央与西藏地方政府的关系，其主要内容有：（1）政治上规定驻藏大臣与达赖、班禅平等，而非与代办的呼图克图平等；（2）外交上鉴于“西藏地方与廓尔喀、布鲁克巴、哲孟雄、洛敏达、拉达克各部落接境，外番人等或来藏布施，或遣人通问，事所常有……均呈明驻藏大臣代为酌定发给，不准私自接受”；（3）人事上规定驻藏大臣不得保奏达赖的正、副师傅，而且规范了官品升补的程序；（4）经济上放弃清廷和驻藏大臣对西藏商上财政权的监督；（5）军事上中央放弃了驻藏大臣的巡边权，将部分军事指挥权让与地方。[159]制定该章程的主要目的原本是为了削弱商上在西藏事务中的控制权，革除当时清政府西藏统治政策的弊端。但由于琦善的妥协，清廷放弃了驻藏大臣的一些重要职权，西藏地方政府特别是商上喇嘛通过章程获得了较大自治权利。
2.在民族地区推行“新政”。光绪二十七年（1901），清政府迫于边疆地区民族危机日渐加深的重重压力，决定改弦易辙，宣布在民族地区推行“新政”，为清末民族法制留下了浓墨重彩的一笔。清王朝在民族地区推行“新政”的主要内容有二：一是“招民放垦”。清廷撤销对蒙古地区的封禁令，开放蒙地、移民实边，剥夺蒙旗传统的自主权益。二是建省置县。清王朝坚持拥有对边疆民族地区的主权，并陆续废除新疆、台湾、东三省原先的政治体制，设立与内地一致的行省制度。[160]
光绪三十二年（1906）清廷厘定官制，改“理藩院”为“理藩部”，增设调查、编纂两个附属局，着手筹办“藩部”新政事宜，提出包括牧政、开垦、铁路、矿产、森林、渔业、盐务、学校、兵制、商务等十四项内容的调查提纲，组织派员对蒙旗进行政治、经济、军事、文化教育等诸方面的调查，以期为新形势下的民族立法提供一手参考资料。同年，清廷派肃亲王善耆到蒙古东部地区进行实地考察，之后以“经营之策”八条向朝廷提出在蒙古施行新政的具体建议。中央还指令京城政要、边省督抚和各路办事大臣、将军、都统以及蒙古王等，根据民族地区的实际情况，向朝廷上报施行新政的革新方案。光绪三十二年，内阁中书钟镛提出“蒙古事宜十四条”，具体包括建议会、移建理藩院、变通理藩院官制、行殖民策、移八旗兵饷于蒙古、复围猎之制、借债筑路、开设银行、铸造银铜元、兴矿产之利、屯垦之利、畜牧之利、森林之利、榷盐之利。[161]光绪三十四年（1908），内蒙古卓索图盟喀喇沁扎萨克多罗都楞郡王贡桑诺尔布提出八条新政措施，包括设立银行、速修铁路、开采矿山、整顿农工商、普及教育、编练新军、创办巡警等内容。[162]
3.制定《新治藏政策大纲十九条》等民族法规。光绪三十二年，清廷派张荫棠“领副都统”衔，以查办大臣的身份进藏“查办藏事”，提出“治藏大纲二十四款”，次年清廷在此基础上制定《新治藏政策大纲十九条》。该法的主要内容有：（1）仿照印度藩王制，优待达赖喇嘛，恢复藏王体制，以汉官监之；（2）加强中央对西藏地方的控制，废除驻藏大臣之职，以行部大臣代之，“所有达赖、班禅等，均归节制”[163]；（3）设银行，收回地方铸币权；（4）改革司法制度；（5）增设税关、酌定税则等。
总体而言，由于边疆民族地区不具备实施新政各种充分的主客观条件，“新政”说得闹热，实际上没有多少成效。值得一提的是，在光绪三十四年和宣统三年（1911）清廷先后颁布的《钦定宪法大纲》与《重大信条十九条》两部宪法性文件中，没有就民族问题作出任何规定。由此可见，清末“新政”与立宪，并没有使广大少数民族民众的社会地位和生活境况得到改善。
二、南京临时政府时期的民族法
1912年1月1日中华民国临时政府在南京成立，孙中山就任临时大总统。孙中山一贯主张废除清朝政府的民族歧视和民族压迫政策，全国各族人民一律平等。宣布：“合汉、满、蒙、回、藏诸地为一国，即合汉、满、蒙、回、藏诸族为一人，是谓民族之统一”。[164]还宣称：“从今以后，五大民族，同心协力，共策国家之进行”“相亲相爱，如兄如弟，以共享共和之幸福”。这一时期，民族法制的主要内容包括：
1.制定《中华民国临时约法》，首次在宪法性文件中详尽阐明资产阶级民族法制观念。其一，确定中华民国为资产阶级民主共和国。第一章“总纲”明确宣告：“中华民国由中华人民组织之。”（第1条）“中华民国之主权，属于国民全体。”（第2条）其二，确定中华民国是一个主权独立的统一多民族国家。第一章“总纲”在中国领土问题上采取列举主义原则作出规定：“中华民国领土，为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。”（第3条）肯定主要由少数民族居住的内外蒙古、青海、西藏都是中华民国领土不可分割的部分，同时又承认其是与一般行省不同的具有特殊性的部分。强调了反对侵略、反对分裂，坚持民族团结、国家统一的严正立场。其三，确定了民族平等权利和少数民族政治权利。《临时约法》充分强调了民族平等权和少数民族参政议政的权利，并明确规定这两项权利不得以任何理由或条件加以限制和剥夺。第二章“人民”规定：“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”（第5条）承认各民族人民一律平等，少数民族平等享有国民应享有的一切权利。第三章“参议院”规定：“参议员，每行省、内蒙古、外蒙古、西藏各选派五人，青海选派一人；其选派方法，由各地方自定之。参议院会议时，每参议员有一表决权。”（第18条）按照《临时约法》的规定，国家立法权归属参议院，参议员由地方选派，少数民族地区也享有法定代表名额，参与国家政治。民族平等权和参政权是历代封建王朝所忽略与排斥的，针对这一现状，《临时约法》对此加以肯定和强调，这正是南京临时政府民族法制的创新之处，其意义非同一般。
《临时约法》是中国近代民族立法史上一座不朽丰碑，它首次将民族关系作为国家根本大法的一项内容。尽管《临时约法》没有民族自治条款的陈述，但统一的多民族国家格局、民族平等权、少数民族参政权的确立不失为民族自治奠定了前提和基础。在中国制宪史上，《临时约法》首次涉及少数民族的权利问题，尽管少数民族享有的平等权、参政权以及风俗习惯、宗教信仰被尊重的权利十分有限，但毕竟标志着对少数民族权利的宪法保护之路从此扬帆起程。
2.颁行优待清朝皇室以及前清各族王公世爵的法律文件，如《关于大清皇帝辞位之后优待之条件》《关于清皇族待遇之条件》《关于满、蒙、回、藏各族待遇之条件》等。[165]这些文件主要规定清帝逊位后民国政府保护皇室贵族与各族公爵享有原有的礼仪、经济条件和生活待遇，以稳定这部分人的情绪，力图稳定当时政局。同时也蕴含了倡导民族平等、取消民族歧视、尊重少数民族宗教信仰等进步主张。
3.1912 年4月1日，临时大总统公布《参议院法》。[166]该法进一步保障民族地区享有的参议员分配名额，确保各少数民族与汉人享有同等的立法权和参政权。同时，考虑到民族地区地处偏远、交通不便，《参议院法》还特别规定：“参议员必须于选定到院后的六十天内报道，不报到者，应即取消，由院咨请另选。甘肃、新疆、西藏、青海、内外蒙古各处参议员，不在此限。”（第7条）以示对民族地区的特殊照顾。
三、北洋政府时期的民族法
从1912年4月袁世凯篡权直至1928年6月张作霖退出北京，北洋军阀统治中国长达16年。北洋政府统治期间，内战频仍，民不聊生，民族矛盾日渐尖锐，给近代中国带来了深重灾难。北洋政府在处理民族问题时表面上因循孙中山提出的民族理论，事实上却是以“民族平等”为幌子奉行民族压迫政策，加之缺乏权利的实施保障机制和相关物质基础，少数民族难以真正享受到民族立法中所许诺的种种空头权利。北洋政府统治时期民族方面的相关立法主要包括：
1.制宪过程中沿袭《临时约法》关于国家政体和民族问题的原则立场。
2.在制定国会选举法时，注意吸纳少数民族代表参政议政。
3.制定了大量的民族法规。如1912年《蒙藏事务局官制》。[167]
总体而言，北洋政府统治时期的民族立法是在孙中山“五族共和”民族理论的影响下，在“共和政体”的制约下，认识到边疆民族地区是国家不可分割的一部分，为增强边疆少数民族的凝聚力和向心力，保证民族地区的稳定，维护国家主权统一而制定的。与帝制时代的民族法制政策相比的确成绩斐然，但不容否认，北洋政府的民族立法也存在某些明显缺陷。第一，它赋予少数民族诸多法定权利但同时又附加种种限制条件，导致这些权利在实践中难以为广大少数民族民众充分享有，体现了其民族法制的虚伪性和肤浅性；第二，它希冀通过给予蒙古、西藏上层僧俗贵族某些特权，使其在政治上倒向政府而不去投靠外国势力，从而忽视了对少数民族普通民众的权利保障；第三，北洋政府的民族法制政策是近代国内外激烈民族矛盾斗争最终妥协的产物，它缺乏长远的政治目标和清晰的纲领规划，从而在实践中更多地表露出政治上的欺骗性和政策上的摇摆性。
四、南京国民政府时期的民族法
1927年4月南京国民政府成立，其民族理论由孙中山的民族自决、民族解放原则转向坚持奉行一个“国族”的原则，并在此基础上提出“三民主义边疆政策”。在该政策的指导下，南京国民政府在民族立法方面积极有为、颇多建树。
1.在历次制宪活动中，形式上拥护共和政体、推行民族平等原则，肯定少数民族参政权利，积极摸索民族地方自治模式。
2.制定国民代表大会选举法时积极吸纳少数民族代表参与国政。1947年国民政府公布《国民代表大会选举罢免法》中规定：“（国民代表大会代表）蒙古各盟旗选出者，共57名；西藏选出者，共40名；各民族在边疆选出者，共17名；内地生活习惯特殊之国民选出者，共10名。”（第4条）“选举票及选举公告，在边疆各地得兼载各该地通用文字。”（第27条）
3.国民政府及其相关部门也制定了一些民族法规、规章。如：1929年《待遇蒙藏学生章程》《蒙藏委员会保送蒙藏学生办法》和《以后对于西藏民族不得再沿用蛮夷等称谓以符中华民族一律平等之旨》；1930年司法院训令司法行政部公布的《改进蒙古司法办法大纲》；1931年《修正蒙藏委员会组织法》《蒙古喇嘛寺庙监督条例》《蒙古盟部旗组织法》；1933年《西陲宣化使公署组织条例》、《蒙古自治办法原则》；1936年蒙藏委员会公布的《喇嘛转世办法》；1947年《西藏建设计划纲领》等。
五、新民主主义革命时期的民族法
中国共产党领导下的新民主主义革命政权十分重视国内少数民族问题，从建党伊始陆续提出民族自决、民族联邦制和民族区域自治等解决民族问题的一系列纲领、政策，并在此基础上颁布一系列宪法性文件、法令，开启了中国民族立法史上新的一页。新中国成立之前革命根据地的民族法制是中国共产党民族区域自治政策的努力探索和积极实践时期，为新中国民族区域自治制度的最终创立积累了宝贵经验。
这一时期是中国共产党领导的新生工农革命政权解决旧中国民族问题的初步摸索阶段。早在建党之初，中国共产党就密切关注解决国内民族矛盾的重要性，所以在党的历次重大会议上都提及如何认识和解决当时中国面临的突出民族问题。但由于受苏联、第三国际和党内“左”倾错误路线的影响，革命政权的宪法性文件中采用了民族自决和民族联邦的理论，主张对蒙古、西藏、新疆采取民族自决和联邦制的方式来解决各民族事实上的不平等，在解决国内民族问题上照搬“苏联经验”，出现了脱离中国实际的偏差。
1922年7月中国共产党第二次代表大会通过《关于国际帝国主义与中国和中国共产党的决议案》，首次提出自己解决国内民族问题的纲领：“统一中国本部（包括东三省在内）为真正民主共和国；蒙古、西藏、新疆三部实行自治，成为民族自治邦；在自由联邦制原则上统一联合蒙古、西藏、新疆，建立中华联邦共和国。”[168]
1928年中国共产党第六次全国代表大会《政治决议案》提出：“统一中国，承认民族自决权。”[169]“在苏维埃政权领域内，工人、农民、红色战士及一切劳苦大众和他们的家属，不分男女、种族、宗教，在苏维埃法律面前人人平等，皆为苏维埃共和国的公民。”
1931年11月7日中华苏维埃第一次全国代表大会通过《关于中国境内少数民族问题的决议案》，这是革命政权制订的有关民族法制方面的首个专门性法律文件。文件指出：“中华苏维埃共和国绝对地无条件地承认这些少数民族自决权。这就是说，蒙古、西藏、新疆、云南、贵州等一定区域内，居住的人民有某种非汉族而人口占大多数的民族，都由当地这种民族的劳苦群众自己去决定：他们是否愿意和中华苏维埃共和国分离而另外成立自己的国家，还是愿意加入苏维埃联邦或者在中华苏维埃共和国之内成立自治区域。”[170]“自治区域”概念的提出是中国共产党人对马克思主义民族法制理论的一个重要贡献。
1934年1月第二次全国工农兵代表大会通过《中华苏维埃共和国宪法大纲》。在首部红色宪法中进一步确立：“中华苏维埃政权承认中国境内少数民族的民族自决权，一直承认到各弱小民族有同中国脱离，自己成立独立的国家的权利。蒙、回、藏、苗、黎、高丽人等，凡是居住在中国的地域内，他们有完全自决权：加入或脱离中国苏维埃联邦，或建立自己的自治区域。中国苏维埃政权在现在要努力帮助这些弱小民族脱离帝国主义、国民党、军阀、王公、喇嘛、土司的压迫统治，而得到完全自主。苏维埃政权，更要在这些民族中发展他们自己的文化和民族语言。”[171]
1935年12月20日和1936年5月25日中华苏维埃政府分别发布《对内蒙古人民宣言》和《对回族人民的宣言》，两个宣言着重宣传中国共产党和苏维埃政权团结各少数民族共同抗战的民族政策，既强调民族自决，建立民族独立自主的政权，又提出建立民族自治政府，自己管理自己民族内部的事务。1936年10月，中国历史上第一个县级自治政权——陕甘宁省豫海县回民自治政府成立，同时颁布了首部民族自治法规——《豫海县回民自治政府条例》。这表明党在民族理论和具体法制实践方面前进了一大步。
第二次国共合作期间，出于统一战线的考虑，抗日民主政权奉行团结一切力量共同抗日的政策，于是在民族法制内容上作出了某些合乎实际的相应变化。
1937年8月中国共产党发布《抗日救国十大纲领》，提出：“动员蒙民、回民及其他少数民族，在民族自决和自治的原则下，共同抗日。”[172]
1938年9月毛泽东在中央六届六中全会上作了题为《论新阶段》的报告，该报告从国内民族的实际情况出发，找到了解决民族问题的正确途径和对策，放弃“联邦制”，主张在国家统一的前提下推行民族区域自治政策。随后，陕甘宁边区和其他根据地内的少数民族聚居区纷纷建立起不同级别的民族自治区。
1941年5月中共中央政治局批准《陕甘宁边区施政纲领》（以下称《纲领》）。《纲领》第17条规定：“依据民族平等原则，实行蒙、回民族与汉族在政治、经济、文化上的平等权利，建立蒙、回民族的自治区，尊重蒙、回民族的宗教信仰与风俗习惯。”[173]并根据蒙、回自治区的要求，先后在盐池、定边、新正、靖边县和三边、陇东专属的回民聚居区建立了民族自治乡（镇）。
解放战争时期是中国共产党民族区域自治理论的初步形成和快速发展时期，这一阶段人民民主政权民族法制建设取得了不少成绩。
1945年4月24日毛泽东在中国共产党第七次代表大会上通过的政治报告《论联合政府》中明确提出：“要求改善少数民族的待遇，允许各少数民族有民族自治权利。”[174]
1945年9月发布的《晋察冀边区行政委员会施政要端》中规定：“对边区境内蒙、回、藏少数民族一律平等待遇，并帮助其在政治上、经济上、文化上的解放和发展，尊重其语言、文字、风俗、习惯及宗教信仰。”
1946年4月陕甘宁边区第三届参议会第一次会议通过的《陕甘宁边区宪法原则》中规定：“边区人民不分民族，一律平等。”“边区各少数民族，在居住集中地区，得划分民族区，组织民族自治政权，在不与省宪抵触原则下，得订立自治法规。”[175]在中国民族立法史上首次提出“自治法规”的概念，是人民民主政权的伟大创举。
1947年4月27日内蒙古人民代表会议通过《内蒙古自治政府施政纲领》和《内蒙古自治政府暂行组织大纲》，四天之后内蒙古自治政府宣告成立，成为中国共产党民族区域自治政策及其法制的首次成功预演。
1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过《共同纲领》，其中专列“民族政策”一章对民族区域自治制度作出明确部署，其中规定：“中华人民共和国境内各民族一律平等，实行团结互助，反对帝国主义和各民族内部的人民公敌，使中华人民共和国成为各民族友爱合作的大家庭。反对大民族主义和狭隘民族主义，禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为。（第50条）各少数民族聚居的地区，应实行民族的区域自治，按照民族聚居的人口多少和区域大小，分别建立各种民族自治机关。凡各民族杂居的地方及民族自治区内，各民族在当地政权机关中均应有相当名额的代表。（第51条）中华人民共和国境内各少数民族，均有按照统一的国家军事制度，参加人民解放军及组织地方人民公安部队的权利。（第52条）各少数民族均有发展其语言文字、保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。人民政府应帮助少数民族的人民大众发展其政治、经济、文化、教育的建设事业。（第53条）”这些规定把中国共产党在新民主主义革命时期一贯坚持的切合实际且行之有效的民族政策，用法律的形式固定下来，更便于在实践中遵守和依循。
综上所述，在近代“五朝”政府（清末政府、南京临时政府、北洋政府、南京国民政府、新民主主义革命政权）半个多世纪民族法制沿革历程中，为了应对极其复杂的统治局势，执政者在民族理论方面不断“更古附新”，在民族法制方面争先鼓吹“平等”“自由”与“自治”，无奈多是闻其声响如震雷，观其行静若磐石，几无实效。相形之下，共产党领导的新民主主义革命政权始终为谋求中华民族的独立解放进行着艰苦卓绝的抗争，始终为实现国内各民族间的真正平等和少数民族诸项权利的充分享有苦苦求索，在为帮助少数民族实现自我管理和引导其迅速走上繁荣发展道路的摸索中创造性的创立了符合中国国情的民族区域自治制度。