一、被害者承诺之法律依据及犯罪论体系中的定位

（一）被害者承诺之法律依据

在现今的大陆法系刑法理论中，被害者承诺行为的理论基础即利益人允诺理论，是以同意和承诺两个不同的概念为起点，并进而将被害者的承诺和关系人的同意区分开来的。其中，承诺是指具体法益所有人所表示的允许。在这种情况下，即使有利益人的承诺，保护的法益仍然受到了损害，被害者也仍然存在。例如，一个人用推土机将他人房屋推倒，或者甲要求乙处死自己，乙用手枪将甲击毙，仍然是具备构成要件的损毁和杀人行为，利益人的承诺只是阻却了行为的违法性而已，因为承诺构成了法益保护的放弃，通过习惯法和宪法保证的人的行为自由权而具有了正当化的根据。法益保护与权利人行为自由权利仍然潜在地表现为一种利益大小的对比，在这个对比中，人的行为自由权利在一定范围内是明显重要与优越于具体保护法益的。这个意义上的权利人承诺的行为，实际上就是被害者允诺的行为。

至于同意，则是指构成要件本身就是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中权利人的允诺。刑法中有很多这种犯罪构成，比如女方同意而与男方发生性行为，这一同意不是阻却违法，而是这一行为从一开始就不是构成要件中的强奸行为。也就是说，权利人的同意在这里阻却的是行为构成要件的符合性。它与被害者的承诺不同，是阻却构成要件的事由。关系人同意还包括许多其他情况，比如应邀的客人就不可能构成非法侵入住宅罪，经主人同意而拿走东西就不可能构成盗窃罪等。由于关系人的同意，这时行为人的行为具备了社会正常性，因此，也就不存在被害者的问题。基于此，没有使用被害者的同意这一措词。（注：李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第70页。）

在现代世界各国的刑法理论中，经被害者承诺的行为一般是作为犯罪阻却事由，特别是阻却违法性的正当化事由之一。部分国家由于在立法上明文规定了被害者的承诺，因此，将其作为法定的正当化事由。而在大多数国家的刑法中，由于并没有明文的有关被害者承诺的法律规定，因此，在刑法理论中一般将其作为超法规的违法性阻却事由进行探讨。

在世界各国和地区的刑事立法中，将被害者的承诺作为法定的排除犯罪性事由在总则中予以明文规定的有意大利、韩国、澳门特别行政区等。《意大利刑法典》第50条规定：“经有权人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚。”《韩国刑法典》第24条规定：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”《澳门刑法典》对被害者承诺的规定则更为详细，其第37条（同意）规定：“一、除法律特别规定同意阻却事实之不法性之情况外，如涉及之法律利益可自由处分，且事实不侵犯善良风俗，则事实之不法性亦为同意所阻却。二、同意得以任何方式表示，只要该方法能表现出受法律保护利益人之认真、自由及已明了情况之意思；同意并得在事实实行前自由废止。三、同意之人必须满十四岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。四、如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”在第38条中还规定了推定同意，具体内容是：“一、推定同意等同于实际同意。二、行为人作出行为时之情况，可合理使人推测，假设受法律保护利益之人知悉作出事实时之情节，将就该事实作出有效同意者，推定为同意。”

但是，大多数国家的刑法典对此并没有明文规定。例如，《日本刑法典》没有直接把被害者的承诺规定为违法阻却事由，但是，部分学者认为该刑法典第35条后段关于一般的正当化行为的规定（注：该条规定：“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”），包含了被害者的承诺，为它找到了一定的法律依据，这是多数说；不过，也有观点认为被害者的承诺是超法规的违法阻却事由。（注：〔日〕中山研一：《刑法总论》，日本成文堂1982年版，第266页。）

另外，大陆法系国家通常在刑法典分则中规定有嘱托杀人罪或者承诺杀人罪，作为侵犯人身罪中独立的罪名。例如，《日本刑法典》第2条规定，教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处6个月以上7年以下有期徒刑或者监禁。德国、奥地利、韩国等国的刑法典中也有类似的规定。将嘱托杀人罪或者承诺杀人罪从普通杀人罪中独立出来，并规定较低的法定刑，主要是考虑到受托杀人行为比一般的杀人行为客观危害小，行为人主观恶性低，且构成要件具有一定的独特性。在这种情况下，被害者的承诺虽然不能阻却行为的违法性，但却使行为人构成了法定刑较低的罪名。（注：在英美刑法中，被害者的同意可以成为一些犯罪的辩护理由。比如英国刑法认为，被害者的同意是强奸罪、威胁罪、殴打罪和损害财产罪等犯罪的辩护理由。美国刑法虽然认为被害者的承诺原则上不能成为辩护理由，但是对某些以“未经被害者承诺”为构成要件的犯罪而言，被害者承诺可以成为辩护理由。根据《模范刑法典》第211条第1款的规定，被害者对于应构成犯罪而被追诉的行为或结果的承诺，如果可以因此而否定犯罪成立要件或可排除规定该罪的法律所欲防止的危害发生时，可以成为辩护理由；第211条第2款规定了伤害身体的承诺；第211条第3款规定了无效承诺问题。（参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第349页。））

在我国现行刑法典中，针对被害者承诺的行为性质以及法律效果并没有明文规定，但刑法理论中一般认为，除正当防卫、紧急避险以外，实际上还存在其他的正当化行为，至于其他的正当化行为究竟包括哪些，学者们的见解则有分歧。不过，一般认为，被害者的承诺行为应当属于其他的正当化行为之一。近年来，有观点认为，我国刑法典分则的规定有被害者承诺的体现：从刑法分则的规定看，强奸罪、强制猥亵罪等案件中如果被害者同意则不能构成这类犯罪；经被害者同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害者是否同意，对行为人都应以相关罪论处。1979年《刑法》曾规定侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力破坏婚姻自由罪、未造成重伤、死亡结果的虐待罪为“告诉才处理”的犯罪，1979年《刑法》又增加规定侵占罪亦为告诉才处理的犯罪，实际上认为这五种犯罪如果在事后得到被害者的同意或宽恕，可以阻却犯罪的成立。（注：王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第438页以下。）本书认为，刑法规定的告诉才处理的犯罪大多都是不直接侵害国家、社会法益的犯罪。因此，是否启动刑事司法程序，是否对行为者发动刑罚权，刑法交由受害者决定，国家一般不过多进行干预。但这并不意味着在行为人的行为已经完全符合刑法规定的告诉乃罪之罪的犯罪构成，而被害者与行为人事后达成和解或者宽恕从而放弃告诉的情况下，行为人的行为不再是犯罪。也就是说，告诉乃论只是启动刑事司法程序确定行为人刑事责任的一种方式或途径，并不是对行为犯罪性质的认定，更不涉及行为犯罪性质的阻却。（注：田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第351页以下。）另外，中外刑法理论一致认为，权利人承诺的标的，只能是他有权处分的权利。因而上述观点显然是将自诉罪所保护的利益，视为被害者有权处分并予以承诺的权利，缺乏说服力。（注：有关这一问题，意大利学者的观点极有参考价值，即“权利人承诺的标的，只能是他有权处分的权利。人们曾经试图以有关自诉罪的规定来界定这些权利的范围。在认定可处分权益的范围时，自诉罪的范围的确可以作为参考，但如果以其为标准则既可能失之太严，也可能纵之太宽。”（参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第150页。））

（二）被害者承诺在犯罪论体系中的定位

被害者承诺的行为缘何不构成犯罪，在大陆法系的刑法理论中历来是一个极有争议的问题。在德日刑法理论界，一般是从三个不同的角度来对这一问题进行说明的：一是从排除违法性的角度，二是从排除构成要件符合性和阻却违法性的角度，三是从消极的构成要件要素的角度进行探讨。（注：〔日〕立石二六编著：《刑法总论27讲》，日本成文堂2004年版，第71页。）

在德日刑法理论界，传统的学说从排除违法性事由说的角度来阐释被害者的承诺问题。这是因为，刑法具有公法特点，在刑法调整之内的犯罪，其成立与否，只能由作为公共权力机关的国家说了算，不受作为个人的被害者本人的意思左右。侵犯他人权益的行为，即使得到了被害者的允诺，也是符合构成要件的行为，原则上构成犯罪。然而，在现代社会中，被害者的自主决定权也是一种权益，在被害者决定放弃自己能够处分的权益的时候，为了尊重被害者的自主决定权，可以从违法性的视角出发，进行社会相当性的考虑或法益的比较衡量，将这种原本符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪的范围之外。

问题是，被害者的承诺行为并非总是排除犯罪性事由。被害者的承诺，在刑法规定中有多种类别，比如在强制猥亵罪、强奸罪中，未满14周岁的被害者的承诺对可罚的违法性并不发生影响；在杀人罪中，被害者的承诺只是减轻处罚的事由；而在盗窃罪和非法侵入住宅罪中，被害者的承诺不仅排除行为的违法性，而且也排除构成要件的符合性。由此可见，被害者的承诺具有何种性质，必须根据各个构成要件的性质来决定。（注：〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第355页。）

由于这种情况的存在，近年来，在德日等国的刑法理论界，将被害者的承诺分为排除构成要件符合性的承诺和排除违法性承诺的观点颇有影响力。这种观点源于德国学者格尔茨（Geerds）的阻却构成要件的被害者承诺（简称为“合意”Einverständnis）和阻却违法性的被害者承诺（简称“同意”Einwilligung）的区分（注：冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》（第2卷），法律出版社2004年版，第131页以下。）：

（1）在合意的情形中，重要的是合意者内在的意志，即使合意者的意志没有表现出来，也仍然有效；而在同意中，则要求同意通过语言或者行为表现出来，成为可以认识的。例如，在盗窃事件中，如果物主已经在内心里允许行为人拿走其物品，以使人们抓捕盗贼，那么，行为人的行为就没有破坏物主的占有，因而是不能犯未遂。但是，如果物主以一种外界不能认识的方式在内心（因为他想通过保险能获得更好的新东西）同意他人毁坏自己的物品，那么，毁坏其物品的人的行为就是既遂的毁坏物品罪。

（2）合意只以被害者“自然的”意志为前提，即使被害者因为年幼或者精神障碍而缺乏认识能力，其合意仍然是有效的；而同意只有在被害者具有必要的判断力时才是有效的。如果行为人要求一个不懂事的孩子将其手里的钱袋送给行为人，那么，就缺乏对占有的破坏，不成立盗窃罪（可能成立侵占或者诈骗罪）。但是，如果同意者处于“醉酒”状态，那么，他同意行为人伤害其身体的同意就是无效的。

（3）在合意中，意志缺陷是错误、欺骗、强制的结果，是不重要的；在同意中，意志缺陷使同意无效。例如，行为人说谎使房主让他进房，不成立非法侵入住宅罪；只有在医生的说明没有引起误解，被治疗者的承诺才是有效的，否则就是身体伤害。谁用告发犯罪相威胁而获得毁坏物品的承诺，就仍然成立毁坏物品罪。如果行为人谎称被害者的古董花瓶中钻进一条毒蛇，得到被害者的同意而将花瓶打碎，行为人的行为仍然成立毁坏物品罪。

（4）对同意来说，“善良风俗”具有重要意义；而对合意来说，是否违背“善良风俗”则无影响。例如，在身体伤害罪中，尽管存在被害者的同意，只要违反了“善良风俗”，就仍然是违法的，成立伤害罪。但是，在房主以犯罪为目的让他人进入其房时，也不成立非法侵入住宅罪。在性行为中，性行为是否违反风俗，例如是否为了发泄性欲而进行婚外性交，不对构成要件发生作用。

（5）在合意中，行为人没有认识到被害者存在合意时，因为不符合客观的构成要件，行为人的行为就只成立不能犯的未遂；而在同意中，如果行为人不知道被害者存在同意时，其行为就成立既遂。例如，在盗窃罪中，行为人没有认识到物主的合意时，就是不能犯未遂；而在毁坏物品罪中，行为人没有认识到物主的同意时，就是既遂（因为存在构成要件性结果和故意）。

（6）在合意中，行为人存在关于被害者合意的错误认识时，就排除了行为人的故意；而在同意中，如果行为人错误地认为存在被害者的同意，就属于对正当化事由的前提条件的错误，是排除故意还是仅仅是禁止的错误，尚有争论。非法侵入住宅罪和盗窃罪属于前者；毁坏物品罪和身体伤害罪属于后者。

格尔茨提倡的上述区分，一直处于德国通说的地位，但20世纪70年代以后，部分学者对这种区分进行了尖锐的批判。批判的论据涉及到个人法益的法益论、分则的构成要件的解释、同意的本质论、构成要件与违法性的关系等多方面的问题。比如，有的观点从构成要件仅以行为人的行为违反法益所有人的意思为前提，坚持构成要件阻却说。这种观点认为，合意与同意只是在形式上有所区别，但在实质上并无本质上的区别。即，对合意来说，它使行为人的行为不具备刑法所规定的构成要件的要素，比如非法侵入他人住宅罪中的“侵入”，盗窃罪中的“盗窃”等，仅凭各构成要件的要素以及该刑法规范的内部意义而定；对同意来说，则关系到刑法所保护的法益，即对于侵犯个人法益的犯罪，其成立通常是因为违反了被害者的意思。实际上，这种违反被害者意思的要件，对合意来说，是明示地规定在构成要件要素之中，而对承诺来说，则默示地隐藏在构成要件的背后。（注：陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第202页。）

另有观点却主张，基于被害者承诺的行为，并不相当于构成要件，并且被害者承诺也不属于正当化事由。因为不法构成要件仅记述行为人侵害法益的意思态度，具有实质的违法性，基于被害者承诺的行为既然不侵害法益，那么，就不具备构成要件相当性。同时，由于正当化事由仅以法益冲突为前提，而对于基于被害者承诺的行为来说，并不存在法益冲突事态的存在。因此，被害人承诺也不能列入正当化事由范畴。

而由罗克辛等提出、目前在德日刑法中处于有力说的观点则认为，被害者的承诺应当作为消极的构成要件要素来把握。因此，只要是被害者有效的承诺，就都具有排除构成要件符合性的效果。具体理由是，法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由处分物品的权利，那么，就不存在法益侵害。当物主根据其自由的决定允许对其物品进行毁坏时，或者甚至请求他人予以毁坏时，那么，就不存在对物主的所有权的侵害，而只是帮助物主行使了其自由处分物品的权利。区分合意和同意，实际上是混淆了行为客体（指对象—引者）和法益；在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情形中，具体的物品即行为客体虽然被毁坏了，但是，物主的所有权并没有因此而受到侵害。纯粹的行为客体是不受保护的，只有当它体现着法益时才受到保护。人的身体之所以受到保护，是因为其中存在人的精神。正是因为与人的精神、人的意志相联系，具体的物才成为刑法保护的对象。从罪刑法定主义所具有的保障行为自由的机能出发，应当把得到被害者的承诺所实施的行为首先认为是不符合构成要件的行为，而不是符合构成要件但是违法性被阻却的行为。（注：冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》（第2卷），法律出版社2004年版，第132页以下。）

但是，区分“合意”和“同意”的传统理论仍然得到部分学者的支持。德国刑法学家耶赛克认为不区别“合意”和“同意”乃是没有从社会共同体的客观价值角度看待个人法益的意义，会导致法益概念的主观化。刑法保护的是攻击客体的完好性，而不只是处分自由。身体的完整性、行动自由、财产权、名誉、隐私等首先不取决于权利人的意思，而是作为共同体的生活利益受到保护。权利人的承诺是否有效，取决于一定的条件，要防止法益主体不考虑放弃法益所造成的不利后果从而损害自己。要根据法益具有的公共利益对承诺的有效性进行限制。（注：冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》（第2卷），法律出版社2004年版，第133页。）

在我国的刑法理论中，有关被害者承诺在犯罪论体系中的地位问题，并不存在上述争议，这主要是与我国的犯罪构成体系有关。与德日刑法理论不同，我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，符合犯罪构成的行为一定是实质上违法即具有社会危害性的行为，而在实质上违法即具有社会危害性的行为，必定是符合犯罪构成的行为。也就是说，德日刑法理论中的犯罪判断过程分两步进行，即从形式判断向实质判断递进的所谓构成要件符合性的判断和违法性的判断。而在我国的犯罪构成体系当中是合二为一的，都存在于犯罪构成符合性的判断当中，因此，在我国的刑法理论中，讨论被害者的承诺到底是属于阻却构成要件符合性事由还是阻却违法性事由，似乎没有什么现实意义。当然，这并不意味着在我国的刑法理论中可以不考虑被害者承诺的问题。因为，我国刑法也秉承了近代刑法所坚持的犯罪属于公法调整的范畴，原则上不得受个人意思左右的原则；同时，在我国的刑法理论中，也并不是所有的法益侵害行为都可以因被害者的承诺而不成立犯罪。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，384页以下。）可见，即便在我国的刑法理论中，也同样会产生为何被害者的承诺可以使原本的侵害行为失去其犯罪性的问题。