第五章　被害者的承诺

被害者的承诺，又称权利者的同意，是指法益主体针对他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自“对意欲者不产生侵害”（Volenti non fit iniuria）的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害者所意欲的行为与结果，那么，对被害者就不产生侵害问题。换言之，如果行为人的行为得到了被害者的承诺（同意），那么，该行为就不违法。（注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第243页。）现今的世界各国刑法大多将被害者的承诺作为犯罪阻却事由，尤其是作为违法性阻却事由进行研究。部分国家和地区的刑法典中明文规定了“权利人的同意”作为阻却违法事由；而大部分国家和地区则将其作为超法规的违法性阻却事由进行处理。

有关被害者的承诺问题，我国刑法理论界的研究相对薄弱，这一方面是由于我国刑法典中对此没有明文规定，另一方面，也是由于我国自古以来国家的公权力十分强大，并积极介入到私人领域，而对作为公民个人的被害者的意志考虑较少造成的。随着社会的不断发展以及随之而来的社会中利益和价值观的多元化，强调对公民个人权利和自由的尊重和保障已经越来越成为紧迫的问题，刑法本身也逐渐从国家本位向公民本位过渡，从对秩序的强调转变到更加注重保护公民个人的自由。从行为者的角度来说，严格的罪刑法定是公民行为自由的保障；从被害者的角度来说，则应对被害者本人的意志自由予以重视，并正视被害者的意志自由与刑法保护体系之间可能发生的冲突。当这种冲突发生时，在何种程度和范围内承认被害者的意志自由便成为有待探讨的问题。（注：杜强：《被害人承诺的正当化根据研究》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》（第2卷），法律出版社2004年版，第147页。）有关这一问题，目前在我国的刑法理论界，一般将其作为正当防卫、紧急避险以外的其他排除犯罪性行为之一进行研究。但为何被害者的承诺可以排除侵害行为的犯罪性质，其在刑法理论中的意义、正当化的根据即本质以及在我国犯罪论体系中的地位等，是一个有争议的问题。由于该问题与违法性的本质——即行为无价值论和结果无价值论有密切的关联性，因此，基于取违法性本质的学说不同而处罚范围将大有不同。