三、南海历史性权利：海洋权利

对于非主权性的历史性权利，本书并不认同《疆界》的看法，而认为《公约》并没有在其大陆架和专属经济区制度中涵盖所有权利。这里将首先罗列四点概括性评论。

第一，《公约》并未就“历史性权利”一词进行任何定义，甚至并未提及该词，更不用说有关该权利的详细规则⁽¹⁴⁾。因而，无法从《公约》本身推测出任何关于历史性权利的规定。除了《公约》第298条第一款第（a）项明确提及的“历史性所有权”（historic title）以外，“历史性权利”（historic rights）作为一个完整、独立的概念不是一个与《公约》的解释和适用相关的事项。因此，对“历史性权利”的解释无可避免地指向《公约》以外的一般国际法。这恰巧说明了海洋法制度中存在两类平行的机制。

第二，尽管《公约》被称为“海洋宪章”⁽¹⁵⁾，事实上，该《公约》仅有168个缔约国，数量上明显低于联合国193个成员国，况且美国、土耳其等国都尚未加入《公约》。因而，说《公约》已经成为“宪章”有些言过其实。此外，由于《公约》的谈判反映了包含大量妥协的“一揽子”协议，使得任一缔约或非缔约国均无法以文本某部分代表习惯法为借口选择性遵守《公约》的规则⁽¹⁶⁾。《公约》的性质依旧是条约。其规则是否全部反映了习惯法十分不确定。《公约》的前言明确指出且充分证明了这一点。

第三，考虑到《公约》无法涵盖海洋方面所有习惯规则的前提，可以得出，《公约》不能替代仅由一般国际法规范的历史性权利。这一推断显然与《疆界》的观点不合。如果海洋法承认混合型争端的存在——这本身已是有争议的⁽¹⁷⁾——则上述推断就是有效的。进一步而言，与该推断相关的权利很可能出现在《公约》管辖的海域范围内。如果批准或加入《公约》意味着将丧失这些权利，《公约》应当明确规定这一后果。无疑，《公约》并未如此规定。

最后，如上所述，历史性权利的最高体现形式是主权。除非《公约》条文明确规定，否则加入《公约》不能被解读为放弃该等权利。无条件限制时，不应轻易作出“加入条约等于放弃主权”的一般性推断，亦不应视其为理所当然。

设定好讨论语境后，有必要回顾一下有关历史性权利问题的三个主要案例⁽¹⁸⁾；《疆界》与“裁决二”都援引了这三个案例。“厄立特里亚／也门仲裁案”的仲裁庭这样认为：

“许多世纪以来盛行的情况是红海南部的海洋资源具有传统开放性，可以捕鱼，交通往来不受限制，两岸人民可以共同使用岛屿，它们都是能够产生特定‘历史性权利’的重要因素，这等‘历史性权利’对双方均有利，经由历史性巩固的过程产生，属于某种尚达不到领土主权的‘国际地役权’。”⁽¹⁹⁾

在仲裁庭看来，这些权利能够为红海两岸人民提供“维持存在了几个世纪以来的共有物上的特定权益的充分法律依据”⁽²⁰⁾。在认定仲裁双方对特定争议岛屿拥有主权的同时，仲裁庭还强调双方要“保留该地区传统的捕鱼制度”，具体说来，在裁决判定给也门的岛屿附近，也门应当为了“贫穷而勤劳的人民”保留现有的制度，即“厄立特里亚和也门双方的渔民能够自由利用和享有（渔业资源）”⁽²¹⁾。这一判决理由符合双方的期望，正如他们在仲裁协定中所言，这将允许“两国之间建立和发展信赖而持久的合作”⁽²²⁾。

仲裁庭并没有区分“历史性权利”（historic right）和“历史性所有权”（historic title），但正如上文所引陈述，仲裁庭认为，在所包含的权利层次上，历史性权利不到领土主权的程度。在大陆架案中，国际法院认为“历史性所有权必须如同长期以来那样，得到尊重和保全。⁽²³⁾”这些权利或所有权与地中海的游行生物和定居种生物相关⁽²⁴⁾。在主权概念上，并未就历史性所有权和历史性权利进行区别。在随后的案件里，突尼斯提出的历史性捕鱼权问题并未影响其和利比亚的大陆架划界⁽²⁵⁾，但该案显示了历史性捕鱼权在海洋权利语境下的重要性——获得资源是核心。南海争端无疑也是这类的争议。

《疆界》对“缅因湾划界案”的讨论存在着缺陷⁽²⁶⁾。在该案中，国际法院分庭并没有完全否定美国渔民的历史性捕鱼权，法院承认，通过在缅因湾区域建立专属捕鱼区，美国和加拿大排除了其他国家渔民的捕鱼活动⁽²⁷⁾，但美国渔民对这一捕鱼区域在使用上的支配地位不能转化为美国对加拿大区域的主权，该判决形成的划界并不包括赔偿划界后权利的损失，而如果经济利益（例如捕鱼、勘探资源、安全等）会对两国居民的生计造成灾难性后果，则经济利益很可能成为划界公平性的考虑因素⁽²⁸⁾。所以，在该案中，虽然分庭认为无法给予历史性权利以决定性的权重，但它的这一观点仅是针对两国均享有的历史性权利而言，并未对历史性权利在一般意义上的存在与否做出结论。

本案清楚地表明，历史性权利可能会影响海洋划界，对历史性权利的主张不能等同于对他国管辖权下水域所有权的主张，且历史性权利的语境与对岛屿和附近海域的主权主张无关。因此，也许可以说，由于“南海仲裁案”同时涉及主权和其他海洋权利，“缅因湾案”对前者没有直接影响。此外，“缅因湾案”产生于美国和加拿大的对专属渔业管辖区的重叠主张；然而，“九段线”在1948年到1997年期间不存在任何竞争或重叠的权利主张。事实上，中国和菲律宾之间法律冲突的预备阶段也许应当追溯到2009年，即菲律宾依据《公约》修改其国内法时⁽²⁹⁾；甚至可以说，直到2011年菲律宾正式宣告其反对立场时，中菲两国的争端方才开始⁽³⁰⁾。如果在这种情况下坚持历史性权利的主张，中国的立场有相当合理的根据，因为“九段线”在大约60年的期间内没有受到过他国的挑战。针对这一点，有必要进一步作出说明。