第四节 负面清单模式特殊制度
一、业绩要求
业绩要求（Performance Requirement），又被称为“履行要求”，是负面清单管理模式的特殊制度之一。业绩要求是指东道国对外国投资者拥有的企业施加的各种限制性要求，此类要求可以以法律、法规和政策等不同的形式出现，往往作为允许投资的条件或获取某些优惠的条件[39]。业绩要求作为投资管理措施，依据功能不同可以分为“限制性业绩要求”和“激励性业绩要求”两种类型。“限制性业绩要求”包括当地成分要求（Domestic Content）、贸易平衡要求（Trade Balancing）；“激励性业绩要求”可以体现在投资设立、获得、管理、经营、扩大、运营、产品出售或其他处置等各个方面。业绩要求本质上是引导、限制或激励外国投资进入的行业和领域。发展中国家可以采用业绩要求引导外国投资方向和领域、保护本国幼稚产业、限制和防范外资消极影响。但发达国家则认为，业绩要求是东道国政府对投资者进行经济活动的不合理干预，妨碍了国际投资和国际贸易的自由化进程，使得投资者及其投资不能得到充分的保护[40]。从国际投资条约看，国家间双边和多边投资条约都禁止使用业绩要求条款。WTO涵盖法律体系《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）和《补贴与反补贴措施协议》（SCM）明确禁止投资领域业绩要求规定。
美国2012年BIT范本第8条规定业绩要求条款，包括第1款和第2款是禁止性业绩要求，包括禁止限制性业绩要求、禁止激励性业绩要求。第3款是例外规定，包括激励性要求例外、技术要求例外、促进出口和对外援助项目资格例外、政府采购例外和海关例外[41]。我国2017年负面清单依然存在类似业绩要求的规定，第111项限制措施规定，电影院的建设、经营须由中方控股；放映电影片应当符合中国政府规定的国产电影片与进口电影片放映的时间比例，放映单位年放映国产电影片的时间不得低于年放映电影片时间总和的三分之二[42]。
二、高管要求
高管，即高级管理人员，是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息、影响公司发展的人员，主要包括总经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。在外资企业中，发展中国家对外资企业高管都一定的要求，旨在保证公司决策和发展方向符合发展中国家经济发展方向。随着时代发展，高管要求已经不符合国家间投资自由化趋势需要，加上新发展出现的外资准入负面清单管理模式事中事后监督体制的发展，这一外资管理措施逐渐走入末路。但是在一些对国家安全和发展极为重要的行业，一些国家对有关外资企业仍然有高管要求规定。
我国2017年负面清单有两项涉及高管的要求。第54项限制措施规定：通用航空企业法定代表人须由中国籍公民担任；第94项限制措施第三款规定：普通高中教育机构、高等教育机构和学前教育属于限制类，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，在中国境内定居；理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2；教育教学活动和课程教材须遵守我国相关法律法规及有关规定）[43]。
美国金融业负面清单也有岗位限制，国家银行所有董事必须为美国居民（银行及其他金融服务业）[44]。
三、比例要求
负面清单，或称消极清单、不符措施列表，是指一国在外资准入过程中以清单形式公开列明一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。比例要求是负面清单管理模式合理内容，也是目前大多数国家认可的外资准入管理措施。为了保护和把握国家重点行业，各国负面清单列表中都有比例要求条款。
我国2017年版负面清单涉及比例限制的不符措施有8项：第20项限制措施规定：汽车整车、专用汽车制造属于限制类，中方股比不低于50%；第23项限制措施规定：城市轨道交通项目设备国产化比例须达到70%及以上；第49项限制措施规定：公共航空运输企业须由中方控股，单一外国投资者（包括其关联企业）投资比例不超过25%；第60项限制措施规定：电信公司属于限制类，限于中国入世承诺开放的电信业务，其中：增值电信业务（电子商务除外）外资比例不超过50%，基础电信业务经营者须为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%[45]；第70项限制措施规定：证券公司属于限制类，外资比例不超过49%；第71项限制措施规定：单个境外投资者持有（包括直接持有和间接控制）上市内资证券公司股份的比例不超过20%；全部境外投资者持有（包括直接持有和间接控制）上市内资证券公司股份的比例不超过25%[46]；第72项限制措施规定：证券投资基金管理公司属于限制类，外资比例不超过49%；第75项限制措施规定：保险公司属于限制类（寿险公司外资比例不超过50%），境内保险公司合计持有保险资产管理公司的股份不低于75%。
美国金融业负面清单也有比例要求和限制，用联邦担保抵押基金建造船体的海上船只，当其价值的百分之五十以上由非美国保险公司保险时，被保险人必须证明风险大部分来自美国市场（保险业）[47]。
[1]樊静：《经济全球化背景下的国家主权原则》，载《法学杂志》2002年第11期。
[2]陈安：《国际经济法学专论》，高等教育出版社2007年版，第35页。
[3]屈广清：《国际经济法总论》，法律出版社2004年版，第115页。
[4]余劲松、吴志攀：《国际经济法》，高等教育出版社2003年版，第22页。
[5]曹建明、陈治东：《国际经济法专论（第1卷）》，法律出版社1999年版，第112页。
[6]20世纪初阿根廷外交部部长德拉果提出“德拉果”主义，一个国家有权对外资进行征收，外资的母国没有权利进行干涉。1938年，美国针对墨西哥的改革，提出“赫尔三原则”。美国的外交照会提出，“依据法律和公平合理的一切准则，不论为了何种目的，如果不针对征用提供迅速及时、充分足够以及切实有效（prompt,adequate and effective）的赔偿，任何政府都无权征用私有财产。”
[7]［美］约翰H·杰克逊：《世界贸易体制——国际经济关系的法律和政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第237页。
[8]John H.Jackson,The World Trading System-Law and Policy of International Economic Relations,2nd edition,MIT Press 1997,Chp.8.
[9]王贵国：《国际投资法》，法律出版社2008年版，第111页。
[10]姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第331页。
[11]卢炯星：《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年版，第98页。
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[13]刘苇：《BITs中准入前国民待遇——基于中国国际投资市场身份的转变》，载《河北法学》2014年第11期。
[14]温先涛：《中国投资保护协定范本》，载《国际经济法学刊》2012年第4期。
[15]胡加祥：《国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2014年第1期。
[16]Christopher F.Dugan etc.,Investor-State Arbitration ,Oxford University Press,2008,p.398.
[17]1983 U.S.BIT Negotiating Text （draft）,Article 11（1）.
[18]Leal-Arcas Rafael,Amultilateralization of International Investment Law,North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation,Vol.35 （2009）,pp.69-70.
[19]NAFTA第11章第1102条。
[20]杨慧芳：《外资待遇法律制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第73页。
[21]Tread Affairs Office,U.S.Dep’t of State ,United States:1994 Model Bilateral Investment Treaty art 2.
[22]U.S.2004 Model BIT,Article 3:National Treatment,1.Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords,in like circumstances,to its own investors with respect to the establishment,acquisition,expansion,management,conduct,operation,and sale or other disposition of vestments in its territory.
[23]U.S.2012 Model BIT,Article 3.
[24]羌建新：《准入前国民待遇＋负面清单管理：会给中国带来什么》，载《中国与世界》2014年第1期。
[25]陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第183页。
[26]UNCTAD,Most Favored Nation Treatment，UNCTD Series on Issues in International Investment Agreements，Section IIA,UNCTAD/ITE/IIT/10 Vol.III,1999,p.13.
[27]朱明新：《最惠国待遇条款适用投资争端解决程序的表象与实质——基于条约解释的视角》，载《法商研究》2015年第3期。
[28]Martins Paparinskis,MFN Clauses and International Dispute Settlement:Moving Beyond Maffezini and Plama? ICSID Review —Foreign Investment Law,2011,Volume 26,Number 2,pp.18-19.
[29]《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，法律出版社2000年版，第424页。
[30]《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，法律出版社2000年版，第287页。
[31]UNCTAD,Most-Favoured-Nation Treatment,New York and Geneva:United Nations Publication,2010,pp.21-36.
[32]［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995 年版，第743、751页。
[33]封筠：《保护伞条款与投资者——东道国间争端管辖权的确定》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。
[34]刘颖：《国际投资争端中最惠国待遇条款适用范围的扩展——由实体性问题向程序性问题的转变》，载《法学评论》2013年第4期。
[35]Emilio Agustin Mafferini v.The Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/97/7,Decision Jurisdiction,25 January 2000.
[36]Siemens A.G.V.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,Decision Jurisdiction,3 August 2004.
[37]Impregilo,S.P.A.V.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/07/17,Award,21 August 2011.
[38]刘颖：《国际投资争端中最惠国待遇条款适用范围的扩展——由实体性问题向程序性问题的转变》，载《法学评论》2013年第4期。
[39]Robert H.Edwards,Jr.＆ Simon N.Lester,“Towards A More Comprehensive World Trade Organization Agreement on Trade Related Investment Measures”,Stanford Journal of International Law,Vol.33,1997,p.219.
[40]Todd S.Shenkin,Trade-related Investment Measures in Bilateral Investment Treaties and the GATT:Moving toward a Multilateral Investment Treaty,University of Pittsburgh Law Review,Vol.55,1994,p.580.
[41]参见美国2012BIT范本第八条。
[42]参见2017年版国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
[43]参见2017年版国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
[44]高维和、孙元欣、王佳圆：《美国BIT、FTA中的外资准入负面清单：细则与启示》，载《外国经济与管理》2015年第3期。
[45]参见2017年版国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
[46]参见2017年版国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
[47]高维和、孙元欣、王佳圆：《美国BIT、FTA中的外资准入负面清单：细则与启示》，载《外国经济与管理》2015年第3期。