第三节　研究方法和研究结构

一、研究方法

本书着眼于从制度架构整理和问题梳理入手，重审既有理论的存在问题，结合比较法的观察和分析，借助实证分析的剖析和探求，思考更趋合理的符合我国现行转型特点的矿产资源开发私法机制的理论建构模式，以及由此检讨和探求应取的法律机制设计和改进方案。具体来说，本书使用了以下研究方法：

（一)规范分析

本书首先采取的是法律研究的规范分析方法。我国当前矿业立法已经进入形式上相对充沛的阶段，基本的矿业法律制度、法律规则以及法律概念已经搭建完成。当然此处的界定是建立在广义的法律之上，包括当前矿业立法的各种法律渊源。矿业实践中，非法律层面的规制，或者说矿政主管部门的规范性文件处于实然法的地位。本文研究以现行相关立法规范为起点，主要研究目的是揭示以矿业权为中心的矿产资源开发法律制度的规范不足和改进空间。因此，进行必要的制度规范分析是前提。

（二)实证分析

实证分析法也是本文的主要研究方法。如果说规范分析更加偏重“纸面上的法律”，那么实证分析则更多地聚焦在“现实中的法律”。通过问题事实的观察和分析来建立和检验我国当前矿产资源开发的法律理论和制度设计，是不可回避的经验方法。本书在相关理论和制度考察和评析的研究中，同时引入实践问题及其成因的分析，为有关结论和建议提供实证支撑和说明。同时，中国的某些国情和正处于转型时期的特点也强化了这一研究方法的独特作用。

（三)比较研究

比较研究方法是研究中必要时用来获取参照和丰富思维效果的研究方法，因此也是本书重点采用的研究方法。本书选取研究一些发达国家的矿业立法、理论与实践的样态，加以比较观察或分析，试图由此参考、借鉴有关发达国家矿产资源开发的法治建设经验。

我国《矿产资源法》目前正处于修订过程中，国土资源部“两法”办明确指出矿产资源法的修订要借鉴成熟市场经济国家的立法，对于握有矿产资源草案制定大权的“两法”办，其态度对于矿业立法的推进具有重要影响。本文有关方面的工作算是就矿产资源法修订的“积极回应”。目前国内比较法意义之上的资料严重匮乏，西方矿业发达国家矿业立法的介绍本身可以理解为一种贡献。[36]

值得一提的是，矿产资源开发法律规制存在大陆法系国家常用的特许权机制（concession system)与英美法系国家青睐的许可证模式（license system)两种规制模式，本文在比较法资料的选择上，主要采用英文资料，并偏重英美法资料。原因在于：

第一，当前世界上的矿业大国属英美法系的居多，其法治的建设更具备实践的土壤。英美法系中的美国、加拿大以及澳大利亚都是当前的世界矿业大国。笔者在文献选取中发现，不论是亚洲矿业立法样本的日本矿业法，还是我国台湾地区的“矿业法”，都受制于本身矿业发展不足的局限。在英美材料的选取中，本文重点选取美国法作为样本，有针对性地集中从美国矿业法治的具体制度与美国公有土地矿产资源开发的法律规制两个层面展开比较观察，旨在既照顾到微观的制度安排，又能够从宏观的视角考察美国公有土地上矿产资源开发之中的矿地关系。

第二，语言能力所限。本文对于英美法资料的选取原则上坚持使用一手资料，以提高研究的可信度。但是笔者不具备经典大陆法系国家的语言能力，决定了本文无法在比较法的内容中较为深入细致地介绍大陆法系的经验。幸好，英文材料中对于大陆法系矿业法律规制的基本模式有较为详细的论述，所以本文对于大陆法系矿产资源开发法律规制的研究更多地倚重英文资料与经典的中文译著。此外，我国目前物权法有关研究多以大陆法系为比较，为矿产资源开发制度研究提供了相关材料。例如，德国物权法的经典译著中对于矿山所有权、矿业权等有较为明确的介绍。

二、论证结构

本文的主要结构分为四大部分，即我国矿产资源开发私法机制研究的问题设定，矿产资源开发法律制度与私法机制架构现状，基于比较观察和政策分析的理论建构以及相应对策思路研究四个方面。

第一部分是矿产资源开发私法机制及其完善研究的问题设定。第一章绪论部分设定了研究对象，简单说明作为研究起因的制度和实践困惑，直接指向我国现行矿业立法在私法化或市场化机制方面存在的严重不足。该部分也交代了研究基础、背景、方法、结构等。

第二部分是现行矿产资源基本制度与私法机制架构、相关理论渊源的整理分析。第二章研究我国现行矿产资源开发法律制度与私法机制架构现状，揭示其立法基本取向仍然是以强化行政安排为主导，私权市场化配置不足，存在国家管控与鼓励市场两种价值理念前重后轻的设计。我国当前矿产资源开发法律制度在立法理论、基本内容、设置逻辑和私权保护等层面都存在严重不足，突出表现是私法化机制的主导定位和运行保障的制度设计不足的问题，由此导致实践中矿产资源开发私法机制动力不够、私权配置、运行和保障屡屡缺失。因此在矿产资源开发中引发种种与正当私法化调整相背离的“利益冲突”“违法乱象”和“秩序危机”，这些都凸显提升我国现行矿产资源开发制度应加深私法化完善的理论研究和改进相关规范设计的必要性和急迫性。第三章对我国现行矿产资源法律制度的理论渊源进行阐述和初步反思。我国长期奉行的矿产资源法律理论是所谓的国家管控论，属于特殊时期计划经济体制的产物。这一理论并不符合矿业资源开发的合理要求，尤其在今天的市场化体制下已经完全不能适应。作为对于管控本位论的反思，学界目前提出了私权基础论和公私法二元兼顾论，体现了明显的进步价值，不过，这些理论在功能定位方面或者整体思考方面还存在一些简单化倾向。

第三部分是基于比较观察与政策分析的理论建构研究。第四章以微观为视角，突出对矿产资源开发私权配置及其运行体系的比较观察，并分别对大陆法系国家通用的特许权机制（concession system)与英美法系国家青睐的申请权机制（claim system)两种规制模式展开研究。第五章则以宏观层面着眼，突出矿产资源开发中的矿地关系这一主线，并以美国作为样本国家深入个案分析。一方面梳理美国公有土地治理中处理矿地关系的历史脉络与理念变迁，另一方面也集中对美国公有土地治理（涉及矿产资源开发)的政策模型进行类型化的考究。通过上述比较法的研究，第六章展开理论建构研究，立足功能定位和整体分析思考提出理论改进方案。当前国内对于矿业立法中公私法二元互动的讨论具有一定的合理性，但就二者关系的功能定位讨论尚显不足。本文从理论建构上，归纳出一种以“国家—市场”多元利益整合的多重规范调整和规制的法律制度设计思路，其核心是私法机制主导，兼顾公法调整，特点体现为在设定矿产资源国有的基础上，旨在确定矿业利益归属和产业驱动机能的以确立探矿权、采矿权的取得和运行为表现方式的私法机制为主导，同时不可或缺地辅助以不同程度体现国家利益、社会利益以及资源节制配置等考量的各类必要政策安排的公法机制，一种本书可称之为“偏私型公私综合调整论”的法律机制。

第四部分是关于如何加大私法化的改进思路研究。本书提出，我国目前矿业经济持续深入的市场化改革所要求的矿产资源开发制度之改进，应当在私法机制主导，兼顾公法调整的框架之内开展，从现行制度的短板来说两方面都存在重要调整的迫切性，其中私法制度层面的制度改进更为急迫。从制度功能总体定位来说，加大矿业权配置和运行的私权化是相关理论研究的解困之路，并在形式上应从相对僵化的特许权规制模式（concession system)向更为灵活的许可证规制模式（claim system)转变，将涵盖诸多元素的矿业权进行功能重造，即剥离行政许可与矿山企业资质，进而完成矿业权私权化的改造。本文以矿产资源开发中所有权与管理权区分作为制度建设的意识，围绕两条主线完善我国矿产资源开发的私法机制：（1)矿业权的设立、续展、变更以及消灭是矿产资源开发私法制度建设的基本构成。其中以“权证分离”剥离现行矿业权设置中的行政许可因素，实现其私权化意义上的得丧变更。（2)矿业权的不同生命周期，私权与公权承载的重点不同。其中矿业权的设立与续展紧紧围绕矿产资源国家所有权展开，涉及矿业权出让制度的构建。对于矿业权的变更与消灭阶段，关注的核心要点已经从矿产资源国家所有权转变为国家对于矿业经济的管理权。其中，以国家管理权介入的程度作为线索，提出矿业权的转让制度与矿业权消灭制度的架构思路与基本路径。另外，从立法技术上说，矿产资源开发法律制度的属性定位，则应理解为主要涵盖民事法律规范、兼顾行政法律规范的行业私法。行业私法的划分并不是完全地脱离于部门法划分而存在的，法律关系区分的公私法二元区分的基本原则依然适用，不能因为以行业作为法律归类的依据而忽视了法律手段的功能定位，但是鉴于私法配置和公法管理方面的复杂性，这种行业私法存在很强的政策机制属性，又可归入政策私法范畴。