第二节 研究基础和背景
一、研究基础
迄今为止，我国学界关于矿产资源开发法律制度的研究较为丰硕，取得了许多值得借鉴的成果。相关研究以指向私法机制的矿业权的概念与性质研究为最，旨在解决矿业权的法律定位问题。近二十年来中国大陆学者关于矿业权的研究争议甚多，参与讨论并发表高见的各路人士人数之多、论著之多，可谓百家争鸣。[14]
当前国内文献对矿产资源法研究，主要表现为“一个层面、两个问题和三个考量”。
首先从研究层面而言，是“一个层面”，即立法论层面。由于矿产资源立法的滞后和保守性，导致有关研究重点在于探究立法改进问题，旨在回应社会经济生活的要求，因此不同于民事基本法、行政法的研究程度，矿产资源法的研究程度尚处于“立法论”层面。当前适用的《矿产资源法》公布于1986年，只在1996年进行了若干修改，20世纪70年代制定的历史背景以及计划经济的烙印深刻地植入现行矿产资源法当中。年久失修的矿产资源法与日新月异的矿业实践之间显著的差异，使得修法的呼声成为当前矿产资源法学术研究的主要落脚点。
其次从研究问题而言，是“两个问题”，即矿业权的概念与矿业权的性质。我国的法学研究范式，通常以概念为起点。矿业权的概念与性质成了理论研究的攻坚方向。从理论论题上说，体现为矿业权的概念与矿业权的性质之争，从理论基础来说，则主要是倾向保守的管控本位论与倾向开放的私权基础论以及折中的公私法二元兼顾论之争。当前学术界对矿业权的争议主要集中在两个方面：一是对矿业权的定义的争论，二是对矿业权法律属性的争论，而这两个方面相互关联。[15]矿业权的概念厘清与性质定位是一组联动问题。既有的矿业权研究以2007年《物权法》的颁行为界，分为两个阶段：
第一阶段：简单的梳理，矿业权的含义呈现出“债权说”“用益物权说”“特别物权说”“特许物权说”“准物权说”“分权说”“经营权说”以及“探采合一说”等各说各有理的状态。[16]一般而言，除却个别支持“债权说”和“知识产权说”以外，矿业权的物权说属于学界通说，但究竟属于哪种物权则分歧较大。尽管对于矿业权的概念，主流观点认为包含探矿权与采矿权。但探矿权与采矿权的具体性质与内容，各执一词，争论不休，以至于矿业权的概念与性质问题成为一个“谁都可以参与，谁都可以谈论，谁也都能说出几分道理”的低门槛或无门槛的学术讨论。[17]
第二阶段：从2007年开始，研究转向矿业权是否为所谓“准用益物权”的两端化讨论。2007年《物权法》第三编“用益物权”中的第十章“一般规定”中，宣示性地提及探矿权与采矿权受到法律保护。依据法律的体系解释，《物权法》第123条将探矿权、采矿权的性质纳入用益物权范畴，似乎对于矿业权性质有了一个法规范层面的普遍定论。多数学者从《物权法》的架构出发，将矿业权归入所谓“准用益物权”，修正或者改变自己的原有观点。例如，《物权法》颁布以后，王利明教授原先的“特许物权说”与李显冬教授的“准物权说”均调整为准用益物权说。[18]遗憾的是，尽管2007年《物权法》第123条旗帜鲜明地将探矿权、采矿权纳入用益物权体系，给出法规范层面的定论，但物权法的规定似乎没有实现学术研究层面的定分止争。有部分学者（例如，康纪田教授)仍然坚持原有意见，强烈地抨击物权法规定的不合理性。此外，“经济权利说”“类似土地利用权利说”“资源权说”等新的观点依旧陆续推出。[19]
最后是从研究观点而言，是“三个考量”，即市场经济方向、公法与私法兼顾以及矿产资源法的修订。（1)市场经济方向。目前，矿产资源立法研究多数坚持建设社会主义市场经济是当前我国经济建设的基本方向。《矿产资源法》特定的历史背景，使其包含浓厚的计划经济色彩。尽管部门立法已经尝试着突破，但毕竟立法法的规定使得“部门立法实验”面临违法的嫌疑。无论如何，矿业经济的发展应该符合当前中国发展市场经济的潮流，坚持贯彻市场化改革这个主方向。矿产资源立法以及学术研究也要坚持市场经济这个大的方向，并以矿业权的物权化作为相应的改革思路。（2)公法与私法兼顾的考量。目前，矿产资源立法研究多数坚持公法与私法兼顾的立法选择。这一观点认为，基于矿产资源领域的行业特点，规范矿产资源的开发的法律，不同于法律人熟识的公法或者私法，而是公法私法兼备的特点，属于行业公私综合法；市场机制下的意思自治与国家必要的公权干预之间达到一种利益和秩序的平衡，是矿产资源法律制度的完善及实施的目标；矿产资源的开发，仅仅依靠公法，或仅依靠私法技术，难以兼顾探矿权人、采矿权人、政府以及相关利害关系人的利益。近年来出现的学术专著，抑或博士学位论文，都绕不开公法与私法接轨这个问题的讨论。（3)矿产资源法的修订。对于矿产资源法的研究，有着立法修改的针对性。不论是矿业权概念及性质之争，还是矿产资源有偿使用等基本制度的构建都紧密围绕矿产资源法修改这个命题。专门针对矿产资源法修改的专业论著、学术论文以及课题项目大量存在。对于矿产资源法的修订，学术界与实务界的态度略有差异：理论界关于矿产资源法修改建议的学术研究参差不齐，[20]实务界的主流声音希望矿产资源法修改的研究不要仅仅流于概念的讨论。[21]
总体而言，我国学界关于矿产资源开发法律制度的研究，已经较为丰富和繁荣，特别是在矿业立法理念、矿业权定性、矿业权机制建设、矿产资源法修改等极具价值的论题上提出了许多值得借鉴的成果。但是，既有研究多数限于偏重概念辨析或者某些具体结构的讨论，有的涉及理论建构问题，往往过于空泛。特别是在制度功能、制度比较、制度系统和重点建设方面，尚有很大空白。在迅速发展的中国经济与持续深入的市场化改革的背景下，应加强解决矿产资源如何在复杂背景下进入市场的法治建设问题。可以说，这些研究成果本身尚无法从根本上支撑当前矿产资源开发法律制度革新的合理理论和对策需求。
二、研究背景
（一)经济背景：矿产资源是国民经济发展的重要基础
矿产资源是一种蕴藏在地下的具有重要经济应用价值的自然资源，它是国民经济发展、社会生活提升的重要物质基础。未来很长一段时间内，矿业的基础地位和作用不仅不会削弱，还会随着我国工业化进程的深入，愈发重要。
据统计，在我国，90％以上的能源，80％的工业原材料，90％以上的农业生产资料取自矿产资源。[22]改革开放以来，勤劳勇敢的中国人民接连创造着一个个经济奇迹。随之而来，中国对于能源的需求一再攀升，尤其进入21世纪以来，各种矿产资源的消耗屡创新高。从2006年至2010年，石油进口由1.82亿吨增至2.76亿吨，年均增长11.0％；铁矿石由3.25亿吨增至6.19亿吨，年均增长17.4％。2010年，中国石油、铁矿石、铜、铝和钾等大宗矿产对外依存度分别为54.8％、53.6％、71.0％、52.9％和52.4％。[23]据国家统计局核算，2011年全国能源消费总量34.8亿吨标准煤，比上年增长7.0％，消费总量超过美国。[24]透过高增长的兴奋，我们应该对当前中国矿产资源的开发利用现状有个警醒的认识。
第一，自然条件方面。对于“地大物博”的认识，已经更为客观、深刻。我国矿产资源占世界总量的12％，居世界第三，但除以十几亿这个人口基数，矿产资源丰富的标签，顷刻被“人口众多”拉到人均占有资源贫乏的现实。与此同时，我国各种矿产资源储备差异较大，重要矿产不具优势，后备资源储量增长速度滞后于消耗速度。多中小矿或贫矿，共生伴生现象普遍，可采程度差，技术要求高。区域分布不均，资源地与消费地不同步，造成巨大的运输成本。
第二，资源开发方面。经济发展在资源开发利用方面高能耗、低效率的问题逐步凸显。我国金属矿山采选回收率平均比国际水平低10-20个百分点，矿山资源综合利用率仅为20％，尾矿利用率仅为10％。[25]矿产资源的枯竭化态势日益显现，在全国415个大中型矿山中，有50％面临保有储量危机和即将关闭，全国有47个矿业城市探明储量枯竭。据预测，我国既有的45种主要矿产资源储量，“到2020年可保证需求的只有6种，相当部分矿产的探明储量对经济建设的保证程度偏低”。[26]此外，矿产资源开发中环境污染事故或者安全生产事故一次次地挑战我们对于矿产资源开发的认知，而“煤老板炫富”则作为吸引眼球的话题备受媒体青睐。
（二)政治背景：市场是决定资源配置的决定因素
中国人对于社会主义市场经济的认识并不是一蹴而就的，而是伴随三十多年来改革开放的实践而逐渐清晰。从“有计划的商品经济”，到“计划经济与市场调节相结合”再到党的十四大提出社会主义市场经济理论，我们对于社会主义市场经济的认识一步步地加深，沿着市场取向稳健地推进。社会主义市场经济体制是三十多年来中国始终坚持的改革方向。三十多年中国改革开放的理论和实践都证明，市场决定资源配置是市场经济的一般规律，市场配置资源最有效率，社会主义市场经济同样需要遵循。十多年前，党的十六大宣告：社会主义市场经济体制初步建立，并提出到2020年，“建成完善的社会主义市场经济体制”。我国社会主义市场经济体制虽已建立，但在很多方面还不完善，核心问题是政府对资源的直接配置过多，不合理的干预太多。2013年，党的十八届三中全会明确提出“要使市场在资源配置中起决定性作用”是建成完善的社会主义市场经济的关键一步。将市场在党的十六届三中全会中提出的“基础性作用”的地位，提高到“决定性作用”，“基础”到“决定”，两个字之变，意义却十分重大。其一，凸显中央全面深化改革的决心，阐释了“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用”是继续深化改革的根本方向。[27]其二，“看不见的手”在资源配置中起决定性作用，是社会进步，政府放权以及进一步改革开放的重要体现。
坚定市场化改革的方向则是经济体制改革在矿业领域的新要求与新方向。国土资源部姜大明部长在三中全会精神宣讲大会上以国土资源管理为视角对全会精神进行了深刻理解，阐明国土资源部门的改革坚持的“总引领”与“总方向”，即以经济体制改革为重点、发挥经济体制改革牵引作用；坚持社会主义市场经济改革方向，使市场在资源配置中起决定性作用。[28]我国在过去三十多年的改革中，商品和服务基本实现了市场化，但是生产要素没有完全市场化。这也意味着电力、煤炭、矿产、水等过去行政管制较为严格的资源方面，未来也将更加市场化配置。国家能源局会同全国工商联召开座谈会，制定了《国家能源局落实民间投资政策工作方案》，着力打破“玻璃门”“弹簧门”等隐形障碍，努力消除民间资本参与能源建设的政策障碍，为民营企业营造公平竞争环境，进一步昭示了生产要素市场化的改革方向。
2017年10月10日党的第十九次全国代表大会顺利召开。完善社会主义经济体制，是“贯彻新发展理念，建设现代化经济体系”的核心内容。“加快生态文明体制改革，建设美丽中国”更是成为我国矿业经济发展以及矿产资源开发法治建设的重要指引。
党中央、国务院早在2015年印发《生态文明体制改革总体方案》，在健全国家自然资源资产管理体制方面，提出“按照所有者和监管者分开和一件事情由一个部门负责的原则，整合分散的全民所有自然资源资产所有者职责，组建对全民所有的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、海域、滩涂等各类自然资源统一行使所有权的机构，负责全民所有自然资源的出让等”。
党的十九大报告明确指出，设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构，“统一行使全民所有自然资源资产所有者职责，统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职责，统一行使监管城乡各类污染排放和行政执法职责”。十九大报告则进一步提出了“统一行使全民所有自然资源资产所有者职责”的要求。
国有自然资源管理和自然生态监管机构的新设，关键的预设目标是解决分头管理的效率低下与效果缺失。自然资源资产管理涵盖矿产资源资产的管理，其中以矿业权为核心内容的矿业权出让与转让制度是当前矿产资源资产管理的主要制度抓手。而国有矿产资源资产的管理势必借助矿业权制度加以完成。当前矿产资源法的制度表达已经无法适应矿业权的市场化，甚至因为行业政策、司法解释等其他替代性制度的冲击而呈现出空洞化的现象。如此意义之上，不论是现有的分类管理体制，还是即将到来的统一管理体制，以矿业权为核心的矿产资源开发管理规则的修正与完善势在必行。
（三)法治背景：私法制度建设是矿产资源开发市场化改革的制度支撑
早在2002年，“江平与吴敬琏：市场经济与法治的对话”对于市场经济与法治关系已经有了清晰的判断。[29]吴敬琏教授指出：“现代的市场经济必须建立在法治的基础之上，但是法治的作用必须是保障市场经济在有序的条件下进行，而不是过多的限制需要。”江平教授一锤定音，给出“市场经济就是法治经济”的经典论断。市场经济体制有效运行的基本条件就是法治。任何一种经济体制都具有特定的有关经济活动的游戏规则，而现代市场经济作为一种体制的根本游戏规则就是基于法治的规则，法治就是市场经济体制之“纲”。[30]要发展市场经济，就要改“审批经济”为自主经济。如今经济管理制度中动辄审批，无审批寸步难行的做法，已经大大阻碍了经济的发展，特别是影响了市场竞争机制的形成和健康发展。[31]目前中国的市场经济立法还有很多犹豫不决之处，对民商法作为法律体系的基础地位认识尚有不足，私权尤其是私人财产权的范围及其流动性尚有诸多不必要的限制，市场交易仍有许多禁区。这些都要求进一步完成或完善一些重大市场经济立法。首要解决的就是关于私人权利、市场主体和市场交易立法的进一步市场化。[32]
党的十九大报告始终贯穿着“法治中国”的主题，显现着“法治思维”的逻辑，回荡着“法治精神”的主旋律，无疑是中国特色社会主义新时代法治建设的实践行动纲领。[33]早在2014年，党的十八届四中全会公报明确说明“重大改革应于法有据。实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”。此举阐释了改革与立法的关系步入新的阶段。传统的政策驱动式的改革模式需要适应新的于法有据式的改革模式。之所以要求重大改革要做到于法有据，应当认为是由于改革要有一个群众基础，要有一个法律基础，要有一个人民意志的表现，这样的话我们才能推行改革。[34]改革需要于法有据，要求矿产资源法与时俱进的修改。矿产资源法的超负荷运转部分一定程度上已经与矿业权的实际运行与管理出现脱节。党的十九大确立的系列大幅改革，要求矿产资源法加速完成制度升级。否则，矿产资源资产管理机构的设置以及管理方式的调整将面临矿产资源法陈旧规定的羁绊，甚至造成对于重大改革应于法有据的基本要求的违背。
社会主义市场经济的方向与法治经济的具体要求势必摄入矿产资源法的理论研究与制度实践。1986年《矿产资源法》的起草工作开始于1979年，受制于当时单一计划经济模式，以及对于矿业商品经济立法的理论研究和法律观念的薄弱，自然使得《矿产资源法》中许多法律规范与后颁布的其他相关法律产生了矛盾。尽管1996年修法以来，矿产资源法暂时性地满足了矿业市场经济制度的最低需求，但仍然难以适应矿产资源市场化改革的实践。市场对于配置资源的决定作用，需要借助完整的产权制度和通常的流转制度得以实现。没有完整意义的产权制度，市场的决定作用的发挥也无从谈起。我国现行矿产资源法基本上还难以完全摆脱行政管理法的影响，虽然该法规明确了探矿权、采矿权，基本建立起了新中国的矿业权制度。但是仍然存在矿业权依附于行政权，缺乏稳定性以及可转让性的制度问题。而此类制度的缺失，正是行政权力强势，私法机制不足在矿产资源领域的集中体现。“私法主治才是法律的本质要求或内在基础。”[35]