第三节　现行矿产资源开发的私法机制架构[50]

一、《矿产资源法》中矿业权虚化与私法机制缺失

自20世纪50年代，新中国完成社会主义改造以来，矿业领域一直都是计划经济实行最彻底、最典型的领域。基本操作路线为：矿产资源勘查开采活动由国家统一计划，具体由国家计委统筹安排全国矿产资源勘查开采活动，地质部门则负责组织实施矿产资源的开发利用。矿产资源勘查开采活动几乎没有非国有经济成分参与，国家直接组织和管理矿业经济。[51]在优先发展重工业的国家战略与战后积贫积弱现实国情的特定时代背景下，计划经济体制对地质找矿和矿业开发发挥了重要作用。此种根深蒂固的理念，也正是矿业在日后改革开放中相对滞后、市场经济较难实施的重要原因。为了服务计划经济体制，矿业领域奉行管控本位的基本思路，强调国家全面控制并管理矿业活动的整个链条。

1986年《矿产资源法》是规范我国矿业资源及其开发的基本法。《矿产资源法》采取了强化国家所有和政府管控、矿业权严重虚化的严格设计，导致私法机制严重缺位。其中，《矿产资源法》第15条将财产权、行政许可及矿山企业资格三要素融于一体的立法设计是如上特征的突出表现。[52]1996年《矿产资源法》修改论证时，已经意识到该问题的突出性。此前主导修法的原地质矿产部在其《关于〈矿产资源法修正案〉的汇报提纲》中指出：“采矿权的审批和开办矿山企业的审批性质不同，前者是矿产资源管理，后者是矿山企业管理。属于不同的法律调整范围，合而为一，既不利于矿产资源管理，又不利于矿山企业管理。”[53]遗憾的是，矿产资源法修改并未对此专门回应，以至于“矿山企业设立于矿业权授予，孰先孰后”进入“鸡与蛋的悖论”。[54]值得注意的是，国务院决定取消的第一批789项行政审批项目中，“开办煤矿企业审批”就在被取消的名单中。[55]此举无疑对于矿产资源开发主体资格以及具体开发行为分别管理具有指引意义。

《矿产资源法》私法机制严重缺席的基本架构，导致我国矿产资源开发制度经过三十年变迁，至今尚未真正走出政府管制的计划供给模式，矿业权市场运行基本还停留在公权市场阶段，私权进入和交易矿产资源产权仅局限于一些狭小的作用。[56]矿产资源的管理体制长期不顺，导致矿业管理混乱是当前我国矿业管理的主要问题。历史上我国矿产资源曾长期处于多个工业主管部门和地矿主管部门共管的状态，部门管理的印记非常明显。《矿产资源法》的条文中也体现出矿产资源分割管理的迹象。“现在有关工业部门都已撤销，而新的统一有序的管理体制却未理顺，条块分割、相互掣肘、管理越位与缺位并存，这些都影响着权威部门的有效管理，是造成矿产资源秩序混乱的重要原因之一，也是公权力恣意的主要原因之一。”[57]

二、矿产资源开发私法化改革的逐步推进

尽管《矿产资源法》在矿业权设置方面存在私法机制虚化的“硬伤”，但后来陆续出台的法规政策却开启了矿业权私法化推进的改革浪潮，对于被称为“法律木乃伊”的《矿产资源法》做出相当程度的改革发展。需要说明的是，1999年《合同法》、2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》以及2005年修改后的《公司法》等民商事法律，对于矿业权的私法化（不限于转让)具有重要的基础构建和推进作用。

（一)矿业权转让的私法化

随着社会主义市场经济体系建设的深入，矿产资源市场化配置的呼声越来越高。现行法捆绑矿山企业设立的审批，矿业经营权的审批以及矿产资源财产权设立三大要素的法律设置，成为矿业市场化的法律障碍。《矿产资源法》中矿业权设置公私不分，市场准入资格与财产权混搭的立法模式越来越受到批评。[58]

1986年《矿产资源法》将矿业权转让设置为禁区。采矿权不得买卖、出租与抵押，若有违反则承担没收违法所得，处以罚款乃至吊销采矿许可证的不利后果。[59]《矿产资源法实施细则》进一步细化了罚款适用的条件与具体的额度，对主管人员与直接责任人的责任承担也予以明确。[60]

1996年《矿产资源法》原则上禁止探矿权、采矿权的转让，但“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让”的法律设计为矿业权的转让开了一个小口。探矿权，在完成规定的最低的勘查投入后，经依法批准，可以转让；采矿权，因企业合并、分离、与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以转让。[61]

1998年国务院制定《探矿权采矿权转让管理办法》，矿业权市场化改革迈出了第一步。《探矿权采矿权转让管理办法》要求矿业权的转让需要满足“申请—审批—登记”程序。探矿权、采矿权转让的条件以及提交的材料方面也有明确的规定。探矿权的转让需要满足许可证持有时间、最低勘查投入、权属无争议、缴纳使用费和价款等条件，采矿权的转让也有类似的条件要求。[62]矿业权的受让人具有勘查或开采矿产资源的资质是矿业权转让的特别要求。[63]申请材料方面，转让申请书、转让合同、受让人资质条件的证明文件、符合转让条件的证明、勘查或者开采情况报告等都属于必须提交审查的内容。[64]若涉及国有矿山企业以及外资进入时，则另有特别的要求。

2000年，为了培育、规范矿业权市场，国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》，应对矿业权市场化改革的制度需求。2000年《矿业权出让转让管理暂行规定》的颁布，对于矿业权的转让具有里程碑意义，成为我国矿业权转让的制度转折点。尽管国务院于1998年颁布行政法规《探矿权采矿权转让管理办法》，全文共计18个条文，集中对转让条件进行了细化处理，可以理解为就矿产资源法对于转让规定的扩张解释。2000年，国土资源部发布部门规范性文件《矿业权出让转让管理暂行规定》，迈出了我国矿业权市场化改革的关键一步。一方面，矿业权的出让、转让的含义界定、类型梳理得到定型化。另一方面，该规范性文件大幅突破了矿业法律法规的相关规定。

2000年之前，我国的矿业立法对于矿业权的转让持审慎的态度，坚守《矿产资源法》划定的框架，采取逐步明确并细化矿业权转让条件的改进思路。2000年之后，矿业权的转让进入大踏步的改革路程。《矿业权出让转让管理暂行规定》突破了之前矿业立法对于矿业权转让严苛限制的基本态度，明确“矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为”，确立矿业权人可以采取出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权，而矿业权的出租、抵押也不再被禁止，但是采矿权的承包则属于禁止之列。[65]如此，矿业立法一贯以来坚持的“限制矿业权转让为原则，允许转让为例外”的基本态度，悄然转变为“以转让为原则，以禁止为例外”。

自2000年以来，我国矿业权转让制度的改革基本分两步走：第一步，基本框架的构建。确定矿业权转让的范围、类型、条件以及程序等。第二步，配套制度的完善。集中力量加强有形市场的建设、交易平台的探索，以及矿业权网上交易三大配套制度的完善。

2003年与2006年，国土资源部重点针对矿业权出让改革，先后发布了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行)》《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》，进一步完善了矿业权市场化的制度建设。2010年，矿业权有形市场的建设成为改革的重点，国土资源部先以通知的形式将建设矿业权有形市场的要求下发各省[66]；一年之后，紧接着发布《矿业权交易规则（试行)》，将各地成熟的经验定型化。

2010年，国土资源部发布《关于建立健全矿业权有形市场的通知》，要求省级国土资源行政主管部门必须建立矿业权交易机构，地市级国土资源行政主管部门选择性地建立矿业权交易机构，并且公布了各级交易机构建成的时间表。21世纪的前十年，矿业权转让基本含义的界定、转让类型的固化是重点，2010年以来有形市场的建设、交易平台的探索，以及矿业权网上交易则成为改进的方向。

2011年4月1日，国土资源部开发的全国矿业权出让转让信息公示公开系统正式运行，对所有非涉密探矿权采矿权登记信息进行滚动公告，公开审批环节和审批结果，提供网上社会查询服务。截至2011年9月28日，我国31个省级矿业权有形市场建成，实现矿业权出让转让信息“五公开”，即申请在先、招拍挂、协议出让、探矿权转采矿权、转让交易以及相关信息在有形市场、政府网站或行政大厅公示公开。[67]

可见，国务院以及国土资源主管部门官方文件对于矿业权转让的态度，历经“含蓄的暧昧”到“坚决的表白”的转变，矿业权转让市场化改革也经历了从确立到逐步深入的转变。[68]

（二)矿业权出让的私法化改革

矿业权出让，是指国家作为矿产资源所有权人，委托主管机关以法定的方式将探矿权、采矿权授予矿业权申请人的行为。“出让”着重于强调国家作为矿产资源所有权人，以国家作为出发点；与之对应，若以矿业权申请人作为出发点则称之为矿业权的“获取”或“取得”。

相对矿业权转让，矿业权出让制度改革则较为缓慢。1986年的《矿产资源法》与之后出台的《矿产资源法实施细则》对于矿业权的出让采用无偿授予的做法，即以行政审批的方式授予矿业权，申请人在取得探矿权、采矿权时无须向国家支付对价。

以《矿产资源法》为核心内容架构的我国矿业立法，在三十年的制度建设与完善过程中，就矿业权出让制度的法律规制呈现出两种趋势。其一，矿业权出让从无偿到有偿的转变。其二，矿业权出让从行政主导到市场主导的转型。[69]1998年国务院颁布的《矿产资源勘查登记管理办法》与《矿产资源开采登记管理办法》以使用费和价款的方式对矿业权的有偿取得做出探索。[70]使用费与价款印证了矿业权有偿取得，而通过拍卖挂牌获取矿业权需要支付的金钱则体现为在有偿使用的情况下获取矿业权需要额外付出的对价，至少包括了这部分对价。[71]矿业权市场化改革的探索，以及矿产资源有偿使用的推进，使得《矿产资源法》确定的以批准申请作为矿业权的出让模式，逐步得到了丰富。

综合考察我国当前的矿业立法与矿政管理实践，矿业权出让主要包括五种方式，涉及三个基本类型。[72]

（1)批准申请。以批准申请的方式出让矿业权是我国矿业立法一直以来遵循的基本模式。根据《矿产资源法》第3条的规定，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》延续了这一制度，并进一步说明探矿权的批准申请采用“先申请原则”，但对于采矿权则并无类似的表态。[73]之后的《矿业权出让转让管理暂行规定》明确矿业权批准申请作为矿业权出让的基本类型。[74]当前批准申请出让矿业权的空间已经受到协议出让、招拍挂出让等方式的大幅压缩。只有法律法规另有规定以及主管部门规定因特殊情况不适宜其他出让方式，才有适用的可能。需要明确的是批准申请出让矿业权亦是矿业权有偿出让制度的一种方式，只是没有采用市场竞争的机制。

（2)协议出让。协议出让矿业权，关注点在于矿产资源主管部门出让矿业权以协议作为授予方式。其实该方式依然需要通过严格的审批，不同于批准申请出让之处在于，申请人可以就矿业权价款、使用费、权利年限、矿区范围、付款方式以及开发利用要求等方面同主管机关进行协商。协议出让依然是矿业权有偿使用制度的方式之一，只是没有采用竞争出让的机制。适用空间方面，协议出让是以特殊的矿业权出让方式出现的，体现了一定范围内对于招拍挂的补充与变通，但这种非市场出让机制必须通过集体会审，从严掌握。[75]针对协议出让，国土资源部在2012年进一步发布了《关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》（国土资发〔2012〕80号)，要求，“从严控制协议出让范围，严格执行矿业权协议出让的审批权限和程序，逐步减少协议出让数量”。2015年国土资源部按照《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发〔2015〕27号)关于取消“探矿权、采矿权协议出让申请审批”的相关要求，发布了《关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》（国土资规〔2015〕3号)，就《关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》进行修改，严格控制和规范矿业权的协议出让。[76]2017年《国务院关于印发矿产资源权益金制度改革方案的通知》（国发〔2017〕29号)再次强调，全面实现矿业权竞争性出让，严格限制协议出让行为，合理调整矿业权审批权限。

（3)招标、拍卖、挂牌。1998年《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》新增以招投标的方式出让探矿权与采矿权。[77]2000年《矿业权出让转让管理暂行规定》仿照土地出让，提出矿业权出让的概念，确定矿业权出让可以采取批准申请、招标、拍卖等方式进行。2003年，《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行)》进一步明确并扩展了招标、拍卖、挂牌方式授予矿业权的范围，并明确要求部分矿产资源强制适用招拍挂出让。[78]2006年《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》以分类管理的方式进一步规范矿产资源出让方式，并确定招拍挂出让是我国矿业权出让的主要方式。[79]招标、拍卖以及挂牌作为我国矿业权出让实践中成型的竞争性出让方式，承载着“全面推进矿业权竞争性出让，营造公平竞争的市场环境”的改革目标。[80]