担保法理论与实践(第三辑)
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二、德国法

诚然,在BGB制定之初,因承担呆坏账风险而获得高利率的主体,通常会接受第二顺位的抵押权,而提供资金。但现在,此种情形已经呈现出变化。尤其是因战争而致使住宅毁坏的情形的出现,导致德国从较早时期就开始通过特定的公共机构参与住宅金融。在此情形下,第二顺位的抵押权即通过低利率进行融资。据此,无法将第二顺位抵押权人B的债权利率提高称之为通常情形。

如果将B的抵押权固定为第二顺位,那么,尽管B的债权利率较低,也需要继续承担较高的呆坏账风险。如此一来,顺位固定极易产生双重的不利益。

尽管德国法最初采纳了顺位固定主义,但在抵押权转移至土地所有者E之际,土地所有者E与后顺位抵押权人B之间,可以事先就涂销达成合意,且通过预告登记而保全此种涂销请求权(BGB旧1179页)。据此,将第一顺位的抵押权H1的登记涂销之后,B所享有的抵押权H2就升进为第一顺位。无法忍受低利率和高风险的B就可以充分利用该制度。故在德国,抵押权的设定登记与保全涂销请求权的预告登记的并存就成为常态化,土地登记簿上也大多是此种涂销预告登记。由此,1978年,BGB就规定了第1179a条,即使没有事先的合意,后顺位的抵押权人也享有请求涂销在先顺位的抵押权的权利(即法定涂销请求权),而且,即使此种请求权未经预告登记,也与经过预告登记的此种权利具有同一效果。据此来看,虽然德国采纳了顺位固定主义,但较之于BGB制定之时,其贯彻度已经大为降低。