一、问题的提出

【案例】E以其所有的土地（估价2亿日元），为A设定了第1顺位的抵押权H1（被担保的债权额为1亿5千万日元，年利率5％），以及为B设定了第2顺位的抵押权H2（被担保的债权额为5千万日元，年利率10％）。

就该案例而言，有的国家采纳“H1所担保的债务获得清偿之后，H2就升进为第一顺位”的“顺位升进主义”立法例。日本就属于此种。与此相对，也存在如德国那般采纳“H2依然保有第二顺位”的“顺位固定主义”立法例的国家。固定顺位的方法有多种。在德国法上，由土地所有者取得H1顺位，阻止H2的顺位升进，借以实现顺位的固定。

在此类案例中，通常而言，第二顺位的抵押权所担保的债权的利率，比第一顺位的抵押权所担保的债权的利率高。如土地价格下跌等，第二顺位的抵押权人B将面临无法完全回收债权的危险（以下称为呆坏账风险）。而且，较之于第一顺位的抵押权人A，此种风险更高。因此，有必要通过更高的利率而加以应对。但是，依据顺位升进主义，H1消灭之后，H2升进为第一顺位的抵押权。如此一来，B除了可以保有之前的高利率之外，还有可能享受新的更高层级的担保力。在德国，制定《德国民法典》（以下简称BGB）之际，认为B享有这种双重利益不尽合理。故而，采用了顺位固定主义。即使是在日本，将“顺位升进主义”变更为“顺位固定主义”的立法论也被强有力地主张着。此种主张是否妥当，本文拟以德国法为比较对象进行考察。