第二章 地方立法的逻辑
第一节 地方立法概述
一、地方立法的涵义
地方立法是指“有立法权的地方国家机关，按照宪法和法律的规定或者授权，根据本地区的政治、经济、文化生活的特点，制定、修改、废止地方性法规和地方规章的活动”；[1]是享有地方立法权的地方国家机关（代议制机构和政府）依据宪法和法律的相关规定，根据本地区的具体情况和实际需要，依据法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件的活动。[2]2015年修订后的《中华人民共和国立法法》第七十二条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，设区的市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区的人民政府所在地的市，自治州的人民代表大会及其常务委员会，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在其法定的职权范围内，可以制定地方性法规。《中华人民共和国立法法》第八十二条规定：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以制定地方政府规章。故地方立法主体不仅包括地方人大及其常委会，还包括地方政府。不过，这些主体不是泛指所有的地方国家机关，仅仅是指根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》等法律的授予而依法享有立法权的地方国家机关，这些立法主体的立法权仅仅针对本行政区域的实际问题而得以使用，所立之法仅在本行政区域内生效、实施。
前面从立法主体的角度进行了分析，从立法内容来看，目前我国地方立法由一般地方立法、民族自治地方立法和特区地方立法所构成，特区立法又包括经济特区和特别行政区两方面立法，在一般地方立法和民族自治地方立法内部，又有层次的区别。[3]其具体包括制定地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章等。考虑到不同的研究范围带来的结论不同，为有效开展研究，有必要对地方立法的范围作出界定，本书将全面讨论拥有立法权的地方权力机关、行政机关按照法律规定制定地方性法规、自治条例、单行条例和政府规章的活动，但重点讨论一般地方立法的相关问题。
二、地方立法的类型
根据不同的分类标准，可以划分不同的地方立法类型。
根据立法主体立法权来源不同，可分为职权型立法和授权型立法。职权立法是指立法主体根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国立法法》所授予的立法权进行的立法。职权立法是地方立法主体，特别是地方政府，贯彻、执行宪法、法律、法规，进行社会治理的重要形式。社会治理具有复杂性、多样性、具体性，地方立法主体通过职权立法制定地方性法规、政府规章及时调整社会关系很有必要。实践中，地方立法大部分属于职权立法。职权立法的立法权由《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国立法法》直接赋予，一般在立法主体产生时就存在，是立法主体固有权力中的重要组成部分。根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常委会、人民政府可以进行职权立法。授权立法是与职权立法相对应的，是指立法主体根据单行法律、法规或者授权决议授予的立法权进行立法。它是由专门的授权和受权两方面的主体共同担当立法主体的立法活动。[4]授权立法的根据有两类，即《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以外的单行法律、法规和最高国家权力机关专门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法；根据最高国家权力机关专门的授权决议所进行的授权立法称为特别授权立法。[5]授权立法具有较强的从属性，从属于职权立法，其立法的权限是有限的，受授权法或者授权机关的监督、制约。但是其灵活性较强，可以根据社会变化对法律作出及时的调整。地方立法主体通过授权立法制定的地方性法规、政府规章可以对法律、行政法规进行补充、细化。
根据立法目的的不同，可以分为执行性立法、补充性立法。执行性立法也称为实施性立法，是立法主体为了更好地在本行政区域内实施法律、法规，根据国家有关政策和本行政区域内的实际情况对法律、法规进行细化的立法活动。执行性立法不创设新的法律规则，不得在上位法规定事项之外增加新的规定。[6]如《中华人民共和国立法法》第73条对地方性法规的立法范围作出限定，第一款规定，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。地方通过执行性立法制定的地方性法规、规章等，一般称为“条例”、“办法”等，并根据所实施的法律、法规的废止或修改而废止或修改。补充性立法也称作为创制性立法、先行性立法，主要是立法主体为了弥补法律、法规的空白，或者为了更好地实施法律、法规而变通法律、法规的个别规定。地方为了弥补法律、法规的空白或变通个别规定自主进行的创新立法，鉴于法律、法规没有相应规定，在立法时可以充分结合本行政区域内的实际情况和需要，发挥优势，体现特色，解决当地实际问题。[7] 但这类立法也必须遵循基本的要求。对地方性法规而言，应当恪守“不抵触”原则。
三、地方立法的特征
（一）地方性
地方性是地方立法最鲜明的特征。首先，地方立法的主体只包括地方人民代表大会及其常委会、地方人民政府，而不包括任何中央国家机关。中央国家机关不能行使地方立法权，即便是中央国家机关专门针对地方问题的立法也不是地方立法而是中央立法，如全国人民代表大会针对澳门制定的《澳门特别行政区基本法》。解决地方特殊问题是地方立法的主要任务之一，因为地方问题的特殊性，国家立法的一般性、普遍性难以覆盖。同时，有的立法问题完全可以由地方处理，不需要国家层面立法。如四川省为解决甘孜、阿坝、凉山三个少数民族自治州的教育公平问题，由四川省有针对性地制定地方性法规、规章最为恰当。其次，地方立法的内容需要适应地方的实际情况，解决本行政区域的实际问题，[8]也正因为地方立法内容的地方性，使地方立法保持了地方特色，更能有效地解决地方问题。相比之下，中央立法要统筹兼顾全国各个地方、各种类别，可能会削弱对部分地区实际问题的针对性。最后，地方制定的法规、规章也只能在地方行政区域内生效，效力仅限于本行政区域，超出本行政区域即没有约束力。
（二）特定性
特定性主要是指地方立法的主体是特定的，并非所有的地方人民代表大会及其常委会、地方人民政府都拥有地方立法权。对此，2015年新《中华人民共和国立法法》有明确规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规；设区的市的人民代表大会及其常委会可以在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面制定地方性法规；少数民族自治州可以参照设区的市行使地方立法权；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。此外，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府可以制定地方政府规章。除上述以外的任何地方人民代表大会及其常委会、地方政府都不是地方立法的主体，不能行使地方立法权。[9]
（三）先行性
先行性主要是指在某些领域，地方先于中央进行立法，先行先试为未来全国立法提供地方经验。法律具有滞后性，社会实践往往先于法律存在，不断推动着立法进程。由于我国地域广、人口多，各地的发展水平不同，在全国范围内制定法律极为复杂，立法过程比较缓慢。因时机不成熟而不能在全国范围及时制定法律时，地方可以先行制定地方性法规、规章。因此，在城市管理、环境保护、少数民族发展等方面，地方立法往往走在全国的前面。如深圳经济特区建立以来，有很多先行先试的立法实践，为后来的全国立法提供了很有价值的特区经验。1987年深圳制定的《深圳经济特区土地管理条例》，为1988年宪法修正案中土地使用权的转让规定修改提供了经验。先行性的另一个重要价值在于，可以很好地处理改革与法治的矛盾。随着改革进入“深水区”，改革与法治的矛盾日益突出，这就需要更好地发挥地方立法对改革的引领和推动作用，通过地方局部的先行先试为国家立法和全国性改革提供经验。[10]
（四）自主性
由于我国目前存在着不同的地方立法种类，每一种类地方立法所依之法及依法的程度也就不会完全相同。[11]根据新《中华人民共和国立法法》的规定，地方人大及其常委会通过职权立法制定的地方性法规不能与宪法、法律、行政法规相抵触，不能变通宪法、法律、行政法规的规定，即采用“不抵触”原则，自治条例和单行条例作出变通处理除外。然而，地方人民政府通过职权立法制定政府规章，需要根据法律、行政法规和省、自治区、直辖市的地方性法规，也就是说制定地方政府规章采用“依据说”，没有上位法依据，不得制定地方政府规章。[12]从这一原则可以看出，地方立法具有较强的从属性。地方政府规章只能依据上位法进行细化，没有自己的自主空间。但地方性法规采取的“不抵触”原则，则使其“具有相对独立的地位”[13]，地方立法在细化法律、行政法规时只要不与其相抵触，便可以根据本地的实际情况进行细化，具有很大的自主空间，从而能制定更有针对性的具体内容。此外，地方立法在全国先行先试的时候，并没有相应的中央立法可以遵守。因此，在坚持法制统一的前提下，只要符合国家当前和未来的发展规划或方向，如何立法完全由地方自主决定。所以，自主性是地方立法的重要特性。
四、地方立法的功能
（一）完善纵向的法律体系
我国《中华人民共和国宪法》规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性。根据这条原则，《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国立法法》确定了我国的“统一而又分层次”的立法体制，总体上是两级立法，[14]即中央立法和地方立法。我国纵向法律体系包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章等。地方在保证法制统一的前提下可以制定地方性法规、自治条例、单行条例、政府规章等，对法律和行政法规进行具体细化，或者进行创制性立法以适应地方需要，解决法律从面上无法解决的特殊问题，从而丰富和完善我国的纵向法律体系。
（二）执行与弥补法律法规
地方立法在很多情况下是直接根据法律、法规的授权制定的。一般说法律、法规是全国通行的、重要的基本规范，对一些问题不可能规定很细。[15]很多法律、法规规范都具有较强的原则性、模糊性，全国实行统一标准不足以反映各地发展的不平衡和特殊问题，为了保证法律、行政法规在地方有效、正确、全面地实施，地方有必要制定配套的地方性法规、政府规章。在此意义上，地方立法是法律法规的必要补充。如2015年全国人大修订了《中华人民共和国促进科技成果转化法》，随后，四川省结合四川实际开始修订《四川省促进科技成果转化条例》，以增强全国人大制定的法律在四川省内的可执行性，更好地解决四川的问题。此外，社会治理事项是复杂、多变的，各地的立法需求各异，中央不可能对社会各个方面进行及时立法，这就需要地方根据实际进行创新立法，弥补法律法规的空白，克服法律法规的滞后性，为国家制定法律法规提供经验。
（三）推动地方的法治建设
十八届四中全会提出全面依法治国的要求，这需要中央和地方共同推动法治建设。地方立法是地方法治建设的重要体现和保障。地方立法为地方法治政府建设、经济社会发展、处理社会矛盾纠纷、维护社会稳定等提供了必要的法律依据。地方通过制定、实施地方性法规、地方政府规章使地方行政权力规范化，利于深入推进依法行政、加快法治政府建设步伐。地方各级法院处理社会纠纷，除依照法律、法规外，规章也成为重要参考，可为解决地方纷争提供一定的法律依据。此外，公民法治素养是现代法治建设的重要组成部分，地方立法有助于培育公民法治素养。公民权利和义务观念是法治素养的核心，地方性法规、规章也直接关系到公民的权利、义务。地方制定、实施地方性法规、规章有助于保障公民合法权利的实现和监督履行法定义务，使公民逐渐养成学法、守法、用法的良好习惯，不断提升公民法治素养，为地方法治建设奠定社会基础。