第一节　竞争政策与产业政策的冲突与协调

竞争政策是指那些为保护和促进市场经济中的竞争而采取的行动措施、制定的法规条例和设立的监察实施机构的总和。[1]OECD先后发布了近40个国家和地区的竞争法及竞争政策报告，主要内容也是各国的竞争法律、竞争执法司法体制以及竞争法实施情况等。2016年6月，中国国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》发布，其中就政府政策的公平竞争审查提出了四个标准，包括市场准入和退出、商品和要素自由流动、对生产经营成本的影响以及对生产经营行为的影响等，每项标准之下罗列了具体的禁止性内容，实质上构成了中国竞争政策的核心内容。而关于产业政策，目前仍然还没有清晰的概念。1970年日本政府通产省的代表在OECD大会上所做的《日本的产业政策》演讲中首次提出 “产业政策”一词，并认为战后日本经济的高速发展是大力推行产业政策的结果。[2]然而即便在日本，经济学家对产业政策也有不同看法。以有泽广巳为代表的第一代经济学家对产业政策持肯定态度，而以小宫隆太郎为代表的第二代经济学家则对产业政策基本持否定态度，以青木昌彦、伊藤元重为代表的第三代经济学家则更多从理论和实证分析探讨产业政策。对产业政策持怀疑态度的经济学家认为，日本的产业政策并不是其经济高速发展的主要动力，而且产业政策还会给经济发展带来副作用。[3]1994年中国政府发布了《90年代国家产业政策纲要》，指出 “产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规”。其中产业结构政策包括主导产业选择和支持政策，弱小产业扶持政策，衰退产业调整政策；产业组织政策包括竞争政策、直接规制政策和中小企业政策；产业布局政策包括区域产业扶持政策，区域产业调整政策、区域产业保护政策等，对产业政策采取的是广义的理解，而通常狭义的产业政策仅指产业结构政策。产业政策的核心是为了提升本国产业的竞争力。OECD在相关报告中指出，实现产业政策目标的手段很多，包括政府采购、反垄断法的适用除外、监管壁垒、贷款扶持、推动并购重组、限制外国资本购买本国企业、为垄断性企业提供资源便利等。

在经济转型过程中，竞争政策与产业政策的冲突与协调是各国政府普遍面临的问题，其本质是政府之手与市场之手的关系问题。发展产业政策的理论依据是市场存在失灵，需要政府的干预，产业政策有助于快速提升国家的产业竞争力，实现“后发赶超”；而竞争政策的核心是发挥和维护市场机制的作用，鼓励公平、自由竞争，激励创新。如今在美国、英国、加拿大等西方市场经济国家中已很少见到产业政策的影子。日本被认为是实施产业政策促进国内经济快速崛起的模范生，也成为支撑产业政策正当性的主要例证。但是在竞争政策的支持者看来，无论是20世纪30年代美国的罗斯福新政还是日本在二战后创造的经济奇迹，都只是昙花一现，看上去很美罢了。[4]产业政策并没有真正带来经济的繁荣与持久发展。然而，对于那些发展中国家来说，产业政策确实比竞争政策更具有吸引力。OECD的研究结论曾试图调和竞争政策与产业政策的关系，认为竞争政策与产业政策一样可以实现提升国家产业竞争力的目标，首先，激烈的竞争促使低效率的企业退出市场，无需政府过多地介入就可以实现产业整合；其次，竞争可以限制那些具有市场支配地位的外国企业实施掠夺性定价等垄断行为，从而帮助本国的企业进入那些市场；最后，激烈的竞争将促使企业更有效率，降低成本，促进创新，进而提升整个国家的产业竞争力。[5]但是这种所谓的竞争政策与产业政策的协调论，本质上还是竞争政策向产业政策的妥协。

产业政策和竞争政策的冲突与协调可以从以下几个方面做进一步的观察：1.在反垄断法之外设置了大量的 “适用除外”领域；2.产业政策的实施会直接影响正常的市场竞争秩序，如国有企业的设置及政府补贴的存在等；3.反垄断执法机构在实施反垄断法的过程中，受本国产业政策的约束以及与产业监管部门之间的协调问题等。

一、反垄断法的适用除外

反垄断法的适用除外是指在反垄断法或其他相关法律中明确规定，一些特殊的行业或具体的行为可以不受反垄断法的管辖。这其中既有产业政策的考量，也与本国政治制度或法律体制相关。一个国家或地区的反垄断法适用除外的领域越多，意味着产业保护力量越强，产业政策的影响力越大。

在美国，《克莱顿法》第6条和《卡伯尔—沃尔斯特法》（Capper-Volstead Act）规定对农业合作社排除适用反托拉斯法。[6]依据《麦卡伦—弗格森法》（Mc-Carran-Ferguson Act），保险业由各州规制，除了联合抵制、强迫、威胁行为或协议等特殊行为外，只有在州政府没有规制保险业时，《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》才适用于保险业。1945年后，所有的州都制定了规制保险业的规则，因此保险业实际上基本不受联邦反托拉斯法规制。此外，美国反托拉斯法也不适用于劳工工会和集体协议、体育运动、知识产权和研发、出口贸易（主要是出口卡特尔）、农业和渔业等。[7]美国邮政公司、电力、医院、港口等联邦和地方政府所有的企业及市场上的小微企业，也不承担反托拉斯法义务。[8]由此可见，即便是崇尚自由市场经济的美国也存在大量反托拉斯法不可触及的领域，但是在美国国内对此也有不同的声音，2007年美国国会跨党派的 “反托拉斯现代化委员会”曾经明确提出，反托拉斯法的适用除外制度损害了美国经济，从长远看会削弱这些（获得排除适用）行业的竞争力。[9]

欧盟曾经有大量的行业领域排除适用竞争法，近年来一直在逐步收窄排除适用竞争法的范围，一些仍然存在排除适用 “特权”的行业中能够被豁免的行为也越来越少。目前，欧盟在农业、保险、邮政服务、交通运输和电信等行业仍保留了排除适用欧盟竞争法的规则。以交通运输业中的国际海运为例，1983年《联合国班轮公会行为准则公约》正式生效，当时的欧共体14个成员国是该公约的签约国，从而使该公约对欧盟—西非航线产生约束力。1986年，欧盟委员会一揽子条例承认了班轮公会的合法性，同时颁布了4056/86号理事会条例 [Council Regulation（EEC）No 4056/86]，在海运领域赋予了班轮公会反垄断集体豁免权。2003年欧盟启动修法程序，2006年正式通过并颁布1419/2006号条例，宣布废除4056/86号理事会条例（过渡期自2006年10月18日起为期两年），同时修订《欧盟竞争条例》扩大适用范围，将海运领域中可以排除适用欧盟竞争法的范围限缩于班轮公司之间非固定价格的技术合作协议。2014年6月，欧盟委员会发布了698/2014号条例，将上述排除适用规定延长6年至2020年。

日本在1947年颁布《禁止独占法》的同时还颁布了大量适用除外的法律。20世纪70年代最高峰共计颁布了28项适用除外法律，涉及47项适用除外制度。20世纪90年代以后，日本逐渐缩减排除适用《禁止独占法》的范围。截至2009年3月，基于特别事业法令的适用除外仅限于14部法律中的18项制度，例如保险法中的保险卡特尔、破产法中破产公司的股份取得、农业合作法中的农业合作社中央会及农业合作社法人、进出口交易法中的出口卡特尔、中小企业等合作社法中的中小企业团体中央会、海上运输法中的海运卡特尔（内航及海航）、道路运输法中的运输卡特尔、航空法中的航空卡特尔等。[10]2009年，在OECD全球竞争论坛上，日本代表团曾就竞争政策与产业政策的问题发言称，日本政府以竞争政策为经济政策之基础的转变存在内部和外部两重因素，外部因素是去管制化和贸易自由化的影响，内部因素则包括日本公平交易委员会的执法以及竞争法宣传普及的作用。电信、电力、天然气等行业监管机构也逐渐具备了与公平交易委员会一样的竞争意识。日本代表指出，20世纪90年代后竞争意识已经在全世界获得更广泛的认可，竞争法本身也更为体系化，在客观上推动世界各国更好地实施和遵守竞争法。[11]

澳大利亚也有大量《竞争与消费者保护法》适用除外的领域，如联邦政府层面的邮政、班轮运输公会等以及州及地区政府层面的农产品协会、出租车及药品行业等，州及地区政府层面的适用除外领域占了绝大部分，而且在短期内也很难有所改观。除此之外，对于部分法律所禁止的反竞争行为，经营者还可以通过主动向澳大利亚竞争机构申报或与竞争机构展开集体谈判的方式申请豁免。2012至2013年度，澳大利亚竞争与消费者保护委员会做出了32项豁免决定，涉及航空运输、零售、初级产品、汽车和医疗等领域，同时还批准了21项集体谈判申请，大部分涉及农业领域的中小企业。2013至2014年度，做出了13项豁免决定，涉及俱乐部、彩票机构、翻译服务、医疗服务、办公租赁等。[12]

中国《反垄断法》第五十五条和第五十六条分别对知识产权行为和农业领域的联合行为做出了排除适用的规定。第五十五条虽然规定了经营者依法行使知识产权的行为不适用《反垄断法》，但同时也明确滥用知识产权的行为适用《反垄断法》，并没有真正解决知识产权与竞争政策的冲突问题。第五十六条规定对农业领域联合行为的排除适用，也属于国际上反垄断法适用除外的通行做法。除了《反垄断法》的明文规定外，还有一些行业性法律中做出了不适用《反垄断法》的规定。举例来说，海运领域的班轮公会问题就可以不适用中国的《反垄断法》。1980年中国有保留地加入了《联合国班轮公会行为准则公约》，其中关于班轮公会的定义是 “两个或两个以上使用船舶的运输商的团体，这些运输商在特定的地理范围内，在某一条或数条航线上提供运送货物的国际班轮服务，并在一项不论何种性质的协定或安排的范围内，按照划一的或共同的运费率及其他有关提供班轮服务的协议条件而经营业务”，明确赋予了国际海运企业在班轮公会的组织下协商国际运费的权利。根据中国《民法通则》的规定，国际条约与国内法冲突时适用国际条约的规定。2002年中国政府颁布的《国际海运条例》及其实施细则中也明确规定允许班轮公会的协商定价活动。因此，班轮公会组织协商国际海洋运输价格的行为，虽然属于典型的卡特尔行为，但可以排除适用于中国的《反垄断法》。

二、产业政策对竞争秩序的影响

市场经济的核心价值是市场上的主体可以自由、平等和公平的开展竞争，而政府以产业政策的名义给予特定的行业或企业以扶助、补贴，在客观上打破了企业之间的平等关系，对竞争秩序产生影响。《欧盟运行条约》第106条第2款规定 “提供涉及公众经济利益的服务或者获得财政支持的独占企业，在不影响其履行职责的情况下，应当遵守本条约的规定，尤其是竞争条款。但其对贸易发展的影响不应与欧盟利益相悖”。另外，《欧盟运行条约》107条允许成员国政府在不排除、限制竞争的前提下，对特定的企业或产品给予扶持。欧盟的法律规定，所有成员国政府的补贴行为都应当向欧盟委员会申报并经批准后才能实施，但属于集体豁免范畴内的政府补贴、补贴项目较小或已经为欧盟委员会认可的补贴计划中的具体补贴措施除外。欧盟委员会竞争总司负责牵头，联合农业总司、渔业总司等共同监管上述政府补贴行为。2014年6月，在欧盟委员会最新的 “政府补贴集体豁免条例”中，豁免范畴包括了区域发展、国有企业及其融资、研发创新、培训、残疾工人、环境保护、自然灾害救助、偏远地区的交通、宽带基础设施、文化和遗产保护、体育及多功能反应设施、地方基础设施等领域。2013年9月，欧盟委员会竞争总司对爱尔兰、卢森堡和荷兰的跨国公司税收协议展开调查，要求有关国家的政府就其税收体制做出解释，并详细说明其给予苹果、星巴克等公司的税收优惠保证的情况。欧盟委员会认为，相关成员国向私营企业提供税收优惠，会严重扭曲欧洲市场的竞争。2014年6月，欧盟委员会正式就苹果公司在爱尔兰、星巴克公司在荷兰以及菲亚特集团旗下的金融公司在卢森堡的税务问题进行调查。[13]2015年10月21日，欧盟委员会做出决定，认为星巴克公司和菲亚特公司通过复杂的转移定价方式获得的税务减免给两个公司带来了不公平的竞争优势，损害了市场上其他企业尤其是中小企业的利益，违反了欧盟的政府补贴规范。欧盟委员会要求荷兰和卢森堡向两家公司追缴减免的税收（据估计每家公司都需要补缴2千万～3千万欧元），同时要求各成员国不得给予任何企业类似的税收减免政策。[14]2016年8月30日，欧盟委员会做出决定，要求苹果公司向爱尔兰政府补缴130亿欧元的税收。欧盟委员会认为爱尔兰政府给予苹果公司的税收优惠政策损害了市场竞争，违反了欧盟的政府补贴法令。[15]目前，欧盟委员会仍在继续调查亚马逊公司在卢森堡的税收减免问题。[16]

1986年中国政府制定的《国民经济和社会发展第七个五年计划》中，首次正式出现 “产业政策”一词。1988年当时的国家计划委员会成立了产业政策司，为系统实施产业政策进行机构上的准备。1989年2月国务院颁布《中国产业政策大纲》，开始勾画中国产业政策的整体框架。20世纪90年代，中国政府先后制定并颁布了《90年代国家产业政策纲要》《90年代中国农业发展纲要》以及汽车等领域的专项产业政策。[17]中国政府出台的产业政策，按照政府干预的方式可以分为直接干预型和间接引导型，每种类型又可分为支持性和限制性两种。按照所采用的控制手段划分，又可分为财政手段（财政补贴及税收优惠）、金融手段（贷款倾斜）、物资供应、外汇外贸（关税减免及出口退税）、审批、行政命令和政绩考核、给予自主权、信息发布、完善市场环境等。[18]无疑，事先设定了清晰目标的产业政策对于市场上的特定主体、特定行业、特定地域会施加特定的支持或限制性的影响，而这种影响主要来自政府的硬性或软性的权力，是公权力对私权利的特殊干预甚至人为安排。而市场经济条件下的竞争秩序追求的是 “自由”与 “公平”，产业政策作为外在于市场竞争秩序的影响，对竞争秩序的干扰是显而易见的，必然会导致市场的碎片化、地域化，导致大量的市场要素价格和信息的扭曲，使得市场竞争失序，同时也会出现大量的寻租现象。事实上经济学家的研究表明，除了基础设施建设领域外，产业政策对竞争性产业成长的促进作用并不明显，没有足够的证据表明那些被重点扶持的竞争性产业获得了长足的发展；相反，倒是一些并未纳入产业政策扶持范围的产业部门，因得益于较为充分的市场竞争而成长迅速。

三、产业政策对竞争政策实施的影响

基于产业政策衍生出的一些针对特定行业或者企业的政策安排或特殊制度，有可能给反垄断执法带来阻碍。例如，2004年商务部、国家发改委与国家工商总局联合颁布了《汽车品牌销售管理实施办法》，确认汽车品牌销售的授权制度，给予汽车品牌生产商对销售企业的零配件及售后服务价格进行控制的空间，这与2008年生效的《反垄断法》是相悖的。该办法直接导致纵向价格控制在汽车销售行业中普遍存在，在一定程度上推高了中国市场上的汽车销售价格，引起广大消费者的不满，要求反垄断执法机构开展调查的呼声日益高涨。然而，由于存在上述特殊政策制度，中国的反垄断执法机构在面对此类问题时进退两难。2014年，国家发改委终于还是对汽车销售行业开展了一系列反垄断执法活动，对汽车行业存在的纵向价格控制行为做出了严厉处罚，同时相关部门也开始着手对《汽车品牌销售管理实施办法》进行修订。类似的问题在一些政府监管行业如银行、证券、保险、民用航空业等仍然存在。中国的《反垄断法》颁布和实施的时间不长，中国也仍处在转型的过程中，这决定了反垄断机构在执法过程中，难免会面临行业性法律法规甚至政策性文件等与《反垄断法》相冲突的问题，从而也不得不与相关行业监管部门进行沟通和协调，以期推动全社会包括政府各部门逐步树立竞争意识。

另外，在中国商务部实施经营者集中审查的过程中，曾经常需要征求相关产业部门的意见，然而这些政府部门通常都是从产业发展的角度提出意见，部分外国企业对此颇有微词。近年来，商务部此类征求意见的举动已经很少见，并且从公布的案件审查决定看，绝大部分案件的最终决定都是以并购行为可能会对市场竞争造成的影响分析为基础的。

2014年5月21日，在北京举行的中国第三届竞争政策论坛上，国家发改委价格监督检查与反垄断局的时任领导指出，产业政策在中国过去30多年经济发展中发挥了重要作用，尤其是在短缺经济的条件下，这个作用是不能否定的。但是发展到当下这个阶段，很多行业产能过剩，促使我们重新审视产业政策。他个人的建议是，除了在一些新兴行业或高风险行业可以适当有一些产业扶持政策外，大量的产业政策应该退出，应该让竞争政策发挥基础性的作用，鼓励创新。商务部反垄断局时任领导也表示，通观各国经验，《反垄断法》在执行之初是弱势的。产业政策在经济发展的一定阶段可能会占有相当强势的地位，在经济发展的历史进程中与竞争政策有一个互动转换或相互平衡的过程。中国的产业政策在未来经济发展中仍会发挥重要作用，而竞争政策会有一个逐步发展，逐渐被社会所接受，并且后来居上这样一种态势，它会和产业政策平行发展，共同巩固和促进中国经济的健康发展。[19]