28.论外商隐名投资协议的法律效力
张 欣[1]
大力引进、吸收和利用外资是我国对外开放国策的重要组成部分。自1978年十一届三中全会以来，国家制定了一系列吸引外资的法律和政策，持续不断地改善外商投资环境，促使外商投资金额快速增长。据商务部发布的统计结果显示，2015年我国内地新批设立外商投资企业26，575家，其中中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称为“三资企业”）合计26，497家，外商投资股份制企业78家，实际使用外资金额达1262.7亿美元，同比增长5.5％，继续保持较平稳的增长势头。在对华直接投资前十位的国家/地区排行榜中，我国香港和台湾地区分别占据榜首和第三的位置，其中香港地区在2015年实际投入的外资金额就高达926.7亿美元[2]，由此可见港澳台地区与内地经济的联系日益加强，三资企业已成为我国鼓励和利用外资的主要形式。但与设立内资企业不同，我国在引进外资方面设定了严格的准入条件。在这一背景下，一些外国投资者[3]（以港澳台地区的投资者为主）为了避免各种不利因素对其获利的干扰，而采取借助他人名义进行隐名投资并获取投资利益的方式。笔者在执业过程中发现外商隐名投资这种不规范的投资行为，在司法实务中引发的法律问题愈来愈突出，同时也为审判机关解决外商隐名投资纠纷带来了极大的难度。因此，从理论和实务两个层面，对外商隐名投资协议的法律效力问题进行专题研究，有着特别重要的现实意义。
一、外商隐名投资协议概述
（一）外商隐名投资协议的概念
外商隐名投资，是指实际出资的外商由于某种原因或出于某种考虑，在公司中实际认购出资并行使股东权利，但在公司章程、股东名册或者其他工商登记材料中记载他人为公司股东的一种投资方式。外商隐名投资协议，是指实际出资的外商与名义股东在平等、自愿的基础上，以口头或书面形式订立合同，对隐名投资过程中双方的权利、义务作出具体约定，是双方真实意思表示的反映。
在司法实践中，外商隐名投资协议的名义股东多为中国境内的自然人、法人，外商通过隐名投资协议的安排，实际认购内资公司的出资并行使股东权利。此外，还存在实际出资人和名义股东都是外商的情形。在此情形下，隐名外商实际认购外商投资企业的出资并行使股东权利，而作为名义股东的外商并不实际出资。除了前述两种情形，实践中还存在隐名投资人是中国境内的自然人或法人，而名义股东是外商的情形，也即内资公司通过隐名投资协议的安排披上了外商投资企业的外衣。由于本文探讨的是外商隐名投资协议的法律效力，故最后一种情形不在本文论述范围内。
（二）外商隐名投资协议的特征
1.外商隐名投资协议是诺成性合同。在隐名外商和名义股东意思表示一致的基础上成立，并不依赖于隐名外商认购出资的行为。也即，隐名外商实际认购出资不是外商隐名投资协议的成立要件，仅是其履行协议的具体行为。
2.外商隐名投资协议是双务、不要式合同。隐名外商和名义股东之间互负义务、互为对价，任何一方都不能无条件从另一方取得利益。即使是纯粹挂名而不参与公司经营的名义股东，也履行着被隐名外商使用姓名或名称的义务，而隐名外商则需要为使用他人名义支付相关费用。由于名义股东实际并不承担公司经营的风险，也不享有资产收益的权利，故名义股东一般向隐名外商收取一笔固定费用作为使用其名称或姓名的对价。
3.外商隐名投资协议的效力具有相对性。外商隐名投资协议仅在双方当事人之间具有法律效力，不产生对抗第三人的效力，尤其不具有约束公司与其他股东的效力。隐名外商不能仅依据外商隐名投资协议向公司、公司其他股东或公司以外的第三人主张股东身份。
二、对隐名投资协议法律效力的法理分析
（一）当前实务界的三种认定意见
当前司法实务界在外商隐名投资协议的效力认定方面尚未达成一致，主要存在以下三种不同意见。
1.无效说
该说认为，我国是实行“企业形态法定主义原则”的国家，外商来华投资只能按照外资立法规定的方式设立外商投资企业，不得擅自采取其他形态的外商投资方式，否则均视为对我国外资立法的违反，所涉及的相关合同、协议应当认定为无效。
2.有效说
该说主要基于如下理由：（1）当事人意思自治和投资自由应予尊重。（2）尊重外资的发展现状。鼓励外商投资是我国外资立法的目的，有组织形态的直接投资是利用外资的初级阶段，随着对外开放的深入，应鼓励以非组织形态出现的“间接外资”，以适应社会经济的发展。[4]（3）外商隐名投资的目的并不必然损害我国的社会公共利益，应当区别对待。
3.未生效说
该说认为，根据最高人民法院在2010年8月5日颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件的若干问题的规定（一）》（以下简称为“《规定》”）第一条的规定，未经外商投资企业审批机关批准的合同属于未生效合同。而外商隐名投资于外商投资企业的协议都未经审批机关的批准，因此，该外商隐名投资协议应认定为未生效合同。虽然《规定》是适用于外商投资企业的，但以此类推，当外商隐名投资于内资企业时，该隐名投资协议也因未经审批机关的批准而属于未生效合同。也即，无论外商隐名投资的客体是内资企业还是外商投资企业，外商隐名投资协议均为未生效合同。
（二）法律效力的认定要件
民事法律行为的法律效力是以民事法律行为成立为前提的。根据我国《民法通则》第五十五、五十六、五十七条的规定，民事法律行为的成立要满足实质要件和形式要件。由于法律没有对隐名投资协议的订立形式作出规定，因此无论是口头还是书面的隐名投资协议在形式上均被法律认可。隐名投资协议作为一种不要式的合同，决定其法律效力的核心认定要件是合同主体和合同内容。
1.合同主体
隐名投资协议的合同主体即协议当事人，包括隐名外商和名义股东。一份隐名投资协议要发生法律效力，首先合同主体必须适格，当事人必须具备法律规定的合同主体资格。具体而言，隐名投资协议的双方当事人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力，否则其所订立的隐名投资协议将因主体不适格而归于无效。在司法实践中，因隐名投资协议的当事人主体不适格而导致协议无效的情形极为少见。原因在于隐名投资的外商在选择名义股东时，一般都会事先考察名义股东的资质，不会选择限制民事行为能力人或无民事行为能力人作名义股东，增加隐名外商的风险。
2.合同内容
合同内容指当事人根据合同约定所享有的权利和应承担的义务。一份合同要有效成立并生效，在合同内容方面应做到意思表示真实、合法、明确。意思表示真实无须赘言。合法性的要求则源于我国《合同法》第五十二条的规定。外商隐名投资协议虽不在《合同法》分则规定的十五种有名合同之列，但其作为平等主体之间设立民事权利义务关系的协议，仍要受《合同法》总则规定的约束。如果外商隐名投资协议存在《合同法》第五十二条所列情形的，则合同无效。这一观点在最高人民法院颁布的《规定》第十五条第一款[5]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称为《公司法解释（三）》）第二十四条第一款[6]的规定中均得到了体现。合同内容明确，是指当事人在外商隐名投资协议中，应对隐名外商的出资金额或出资财产、拟投资的公司以及认购的出资额或股权、股权归属、投资收益的分配与投资风险的承担等合同核心内容作出明确约定。
（三）法律效力的认定原则
对外商隐名投资协议法律效力的评价，不仅关系到隐名外商和名义股东的切身利益，而且对于公司其他股东、公司、公司外部包括债权人在内的第三人的利益保护以及国家和社会公共利益的维护也至关重要。在判断外商隐名投资协议的法律效力时，除了结合上文论述的两个效力认定要件以外，笔者也十分赞同学者雷金牛提出的“有效认定优先”的原则。该原则是指除非外商隐名投资协议确实存在效力瑕疵且无法弥补，或者是合同当事人在合理期限内没有对外商隐名投资协议的效力瑕疵进行有效弥补外，外商隐名投资协议原则上应认定为有效[7]。
从保护隐名外商的合法权益、保障交易安全以及社会经济成本的角度考虑，将外商隐名投资协议优先认定为有效，是对我国商业社会中客观存在的外商隐名投资现象急需法律规制诉求表达的回应，具有现实意义。
三、对外商隐名投资协议法律效力问题的思考
（一）司法实务中认定外商隐名投资协议效力的主要法律障碍
目前，直接用于规范隐名投资协议效力的法律条文仅有《规定》的第十五条第一款和《公司法解释（三）》的第二十四条第一款。但这两个法律条文对于确认协议有效的表述并不完全相同。由于我国的外资立法模式采用的是“复合双轨制”，即根据企业投资主体国籍状况的不同，制定内外有别的两套法律制度，对企业所参与的民事法律关系进行调整。因此，《规定》仅用于审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件。而当外商隐名投资于内资企业时能否直接适用《规定》或《公司法解释（三）》的法律条文对隐名投资协议的效力作出认定，则尚无明确的司法指导意见，由此也造成了司法实务界在认定外商隐名投资协议效力问题上的混乱。
如果单纯以《规定》第十五条第一款的标准来判定外商隐名投资协议的效力，则只要该协议“不具有法律、行政法规规定的无效情形的”即为有效。目前我国有关外资准入政策的规定主要见于国务院在2002年2月11日颁布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的《外商投资产业指导目录》《中西部地区外商投资优势产业目录》。但《外商投资产业指导目录》的发布部门是国家发展和改革委员会及商务部，并非国务院。根据《立法法》第八十条的规定，《外商投资产业指导目录》属于部门规章。结合上述《规定》第十五条第一款的内容，其所禁止违反的仅仅是法律和行政法规，并不包括部门规章，如果法院以隐名投资协议违反部门规章——《外商投资产业指导目录》为由从而否定其法律效力则明显缺乏法律依据。
再来看《公司法解释（三）》第二十四条第一款的内容，“如无《合同法》第五十二条规定的情形”则隐名投资协议有效。但在司法实践中对于如何理解《合同法》第五十二条第5项“法律、行政法规的强制性规定”认识不一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条将“强制性规定”的效力位阶限定在法律、行政法规之上。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确“强制性规定”是指效力性强制性规定。在最高人民法院2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条和第十六条中提及“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，但至今为止对于哪些法律、行政法规属于“效力性强制规定”，哪些又属于“管理性强制规定”仍然没有一个明确的界定。
（二）解决外商隐名投资协议效力认定问题的对策
司法实践中认定外商隐名投资协议效力的主要障碍是法律障碍，而该障碍形成的原因主要在于我国现有的外资立法模式和法律对“强制性规定”的界定不明。可喜的是目前我国的外资立法模式已经进入到转型的过程中，如果未来采取的是企业法律制度一元化，则因投资主体不同而如何区别对待隐名投资纠纷的难题也将迎刃而解。一个良好的法律环境对吸引外商来华投资极为重要，在对待外商隐名投资协议时，首要问题是明确界定可能导致合同无效情形的强制性规定，而不是直接武断否定协议的法律效力。而判断外商隐名投资协议涉及的法律、行政法规是否属于“强制性规定”，笔者认为应从三个角度予以识别：规定的效力位阶；在文义中是否存在“无效”“禁止”“不得”等字样；规定保护的核心利益是否为国家利益或者社会公共利益。此外，对外商隐名投资协议的法律效力作出认定时，如果涉及违反强制性规定的情形，应对协议条款逐一分析，视其损害国家利益或者社会公共利益的程度，区分可撤销、部分无效、全部无效等不同情形认定，避免出现“一刀切”的裁判结果。
[1]张欣，广东恒益律师事务所。
[2]数据来源：http://www.mofcom.gov.cn/，中国商务部网站，2016年3月17日访问。
[3]本文所指外国投资者或外商，如无特别说明，均包括外国自然人、法人，港澳台地区自然人、法人。
[4]刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010年第1期，总第286期。
[5]《规定》第十五条第一款：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”
[6]《公司法解释（三）》第二十四条第一款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
[7]雷金牛：“论公司中隐名投资的法律规制”，对外经济贸易大学2014年博士论文。