第三节 网络犯罪刑法回应的实践与理论探索
“技术是一柄双刃剑。”这几乎成为人类发展史上一条屡经证实的、颠扑不破的真理。我们发明了汽车，我们就接受了尾气污染；我们制造出了飞机，就增加了很多空难，曾如弗里德里希·恩格斯所言：人类每进步一次，就加大一步对自己惩罚的力度。[66]网络社会的形成和发展，以及信息网络技术，催生了需要法律予以保护的新的价值和权益，而这些新型法益，传统刑法对犯罪客体的设定已经无法完全囊括。同时，由于网络技术发展的日新月异，其发展的速度远远超过社会制度所能跟进的层次，对社会关系的影响也几乎一直在发生着变化，行为人利用新技术对社会秩序的危害也是变幻莫测，更加使得网络犯罪杂乱化。因此，信息技术变革推进社会发展与进步的同时，技术异化带来的网络安全风险随之增加，网络犯罪成为困扰当今社会的时代性难题。从某种程度上讲，信息技术变革所带来的技术风险远远超越了工业社会带来的风险。科学技术在造福人类社会的同时，也间接推动了犯罪工具和犯罪手段的更新，更给刑事立法带来了极大挑战。但需要强调的是，技术进步所间接引发的犯罪的增生与变异，并非技术本身的问题，刑法所评价和回应的也非技术本身，而是运用技术实施犯罪的“人”，也只有人的行为才是刑法评价的对象。
如前文所述，信息时代背景下，伴随技术的进步和发展，犯罪行为在行为类型、行为对象、行为模式以及犯罪数量、犯罪异化速度等方面呈现出急速的变异与膨胀，迅速从计算机犯罪（computer crimes）演变为网络犯罪（cyber crimes）。但是，“囿于成文法本身的局限性和立法技术的不足，刑事立法的规定难免存在模糊和不合理之处。诚如拉德布鲁赫所言：‘我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？’”[67]
一、背景性铺垫：技术进步与法律变革之间的关系解读
人类社会发展是漫长的，从石器时代发展到当今信息时代，均昭示出科学技术遵循人类自身不断发展进化的路线。技术作为人类改造客观世界的方法，不断地扩展着人类自身的力量，为人类发展提供了超强的外界支持，同时也为法律制度、社会制度的变革起到了强有力的推动作用。例如，20世纪60年代，随着环境污染问题的逐渐严重和凸显，逐渐产生了环境保护的技术评估和环境法学两门新型学科。
（一）技术悖论：技术提升人类能力的同时诱发犯罪的更迭
随着新材料技术以及新能源技术、生物技术、信息技术以及海洋开发技术等新兴技术的迅猛发展，当前人类改造客观世界的手段和能力也得到了前所未有的加强。但是，与之同时，犯罪也伴随着新技术的应用彰显出巨大的危害力，以新技术作为犯罪手段的犯罪和以新技术成果作为犯罪对象的犯罪成为技术革新背景下的主要犯罪形式。可以说，犯罪始终伴随着人类社会，在人类社会漫漫的演变历程中，犯罪行为也在不断地翻新与变异，但梳理其中的犯罪规律可以发现，犯罪手段随着人类社会的发展和科学技术的进步也在逐渐地变革与更新。自从化学剧毒药品——三氧化二砷（俗名“砒霜”）问世之后，使用砒霜毒杀人便成为频繁的犯罪类型……随着技术变革，现今的科学技术成果不断被用于犯罪之中。[68]
详言之，尽管科学技术变革一次次地提高了人类自身的能力和活动空间，但人类操控技术的能力却始终无法满足技术变革的需要。每次技术飞跃空间解放人类的同时，往往伴随着人类对技术操作的失控。例如，汽车带来的便捷，但却无法控制汽车带来的交通犯罪；同样，网络给人们提供了现实世界之外的第二活动空间，但网络信息技术却不断呈现出“崩盘”的态势，人类远远无法控制网络技术所产生的不良后果。因此，从某种程度上可以讲，信息网络技术使人类自身能力得以延伸和放大的同时，也极大地降低了人类对于网络技术乃至自身行为的操控能力。
（二）技术引发的风险要求相关规则体系的应对
随着人类对科学知识和科学技术的掌握，自身的能力不断得到放大。尤其在信息时代背景下，网络的普及和发展极大地解放了生产力，也使得个人的能力得到了前所未有的扩张，与工业革命带来的技术飞跃带给人类能力的促进相比，信息技术革命带来的人类能力呈现出几何性倍增的特征。与之同时，人类能力被网络放大的同时，制造危险和实施破坏的能力也得到了极大扩张，这使得人类社会面对着前所未有的信息风险和犯罪风险。对此，德国学者曼海姆教授指出：“在技术日益发达的现代社会中，如果个人和全体人类的理性控制能力不能与技术的发展同步，那么我们当前的社会秩序将荡然无存。”[69]同样需要强调的是，信息时代背景下，刑法迫切需要解决的问题并非在于对技术的评价和防范，而在于对技术背后利用技术实施犯罪的人的评价。
二、时代命题：网络技术与网络风险对传统刑法的挑战
网络技术因素的介入使得传统犯罪在行为手段、行为结果上均发生了变异，也对案件管辖规则、证据规则等程序法产生了挑战，迫切需要刑事立法与刑法传统理论的时代更新。
（一）信息技术变革引发的犯罪异化对传统刑法理论形成冲击
网络技术的迅猛发展将人类带入了信息时代，信息安全随之成为人类面临的又一难题。从某种程度上讲，信息技术变革所带来的技术风险远远超越了工业社会带来的风险。曾如笔者多次提到的，科学技术在造福人类社会的同时，也间接推动了犯罪工具和犯罪手段的更新。网络犯罪产生的初期，网络因素的介入使得传统犯罪在行为手段、行为结果上均发生了变异，也对案件管辖规则、证据规则等程序法产生了挑战，但这些均没有从本质上改变传统犯罪，仍然是传统犯罪在信息时代的一种异化形式。因此，只要网络对传统犯罪的异化作用没有动摇传统犯罪的基本犯罪构成，就完全可以根据传统罪名体系予以评价。当然，此类行为在量化评价、程序规则评价方面的变异，仍然需要新规则的确立，而这些与罪名的增设没有直接关系。
当前，信息网络的发展使人类社会发展进入了“真正的狂飙时期”，社会基础不断发生革命性的变化，对人类社会生活的方方面面形成了冲击。在此背景下，犯罪的主观方面、客观方面、侵害客体等传统犯罪构成要件要素也受到了冲击。例如，关于危害行为的判定上，传统的因果行为论将行为等同于客观上的人的举止，将行为解释为基于主观意思活动导致外在行为的因果反应过程，故而将人的主观方面抛除在考虑的范围之外。客观来讲，因果行为论在解释网络行为的时候面临重大问题，即网络行为因其自身的虚拟特性，使得对于此类行为的规范评价必须考虑行为人的意思内容。这是因为，网络行为所体现的物理形式仅仅是点击鼠标或者敲击键盘，单单评价此类行为将变得毫无意义。目的行为论强调行为是特定目的的实现，是受身体支配的身体动作。但是，网络行为的不确定性使得行为不再简单地受身体支配，只要行为人输出了特定的指令，其在网络空间的行为结果将不再受其意思和身体的支配，人的“意志力”“控制力”在网络空间的物理形式被极大地削弱。因此，抛开目的行为论对过失行为解释的乏力之外，网络行为的虚拟性和人机分离性使得目的行为论对网络行为的评价也更加地捉襟见肘。[70]
同时需要格外注意的是，随着科学技术的发展和风险社会的到来，过失理论的重要性日渐彰显。过失理论的发展正可谓得益于科学技术的迅猛发展，正是技术的变革带来了过失理论。关于技术变革背景下犯罪主观因素的判定，具体到网络犯罪之中，行为人对网络行为结果的预见和控制力被极大地削弱，人们对技术控制力的减弱和网络风险的增加，使得网络空间中的过失责任理论应当有所扩容。换言之，网络犯罪中，行为人对其行为危害后果的认识程度应有所降低。网络犯罪中的过失，网络犯罪中对危害结果的预见和一般犯罪应有所区别。在网络犯罪，并不需要行为人对其行为的后果有很清楚的认识，与之相对应的过失理论可以称为新过失理论。新过失论强调结果避免义务，但问题在于，人们对网络行为及其结果是无法准确控制的，这又使得网络空间中的结果避免显得强人所难。但是，正因为无法避免或者无法预见，行为人更应严格自己的网络行为，避免产生较大的损害后果，这或许就是网络空间中的结果避免义务。
此外，信息网络技术同时拓展了犯罪对社会的危害范围，危害后果极度倍增，网络犯罪对刑法因果关系的认定也带来了挑战。
（二）伴随技术变革并发的网络犯罪普遍存在刑法真空
网络的虚拟性与开放性使得传统法律失去了发挥作用的立足点，现实社会的时间、空间概念在网络空间基本失去了原有意义，以致刑法在大部分情况下陷入了司法适用的困境。[71]但是，问题在于，刑事立法毫无疑问无法追赶网络技术发展的脚步，刑法自身的完善必然落后于网络技术的发展。这是因为，一般情况下，规则的制定一般都是等技术对社会的反面影响达到一定的程度，才会引发社会的重视与反应，并且只有在一定的危害结果出现以后，立法者才想到对相关的行为予以惩治，在一系列的规则制定完毕后才会想到刑法的存在。[72]因此，刑法在应对网络犯罪方面的缺场虽然紧迫，但却也有面对技术变革的几分无奈。
例如，三网融合的逐步实现和完善，使得智能手机、有线电视甚至智能家用电器都将可能成为信息网络终端，以往针对计算机系统实施的犯罪也必然将随之转移到智能手机甚至智能家用电器。最近较为多发的手机病毒扣费案也显示出网络犯罪对象的扩张。但是，对于针对智能手机实施的犯罪案件，如何予以定性曾经一度成为困扰司法机关的重大难题，即智能手机能否扩大解释为计算机系统？尽管当前纯粹以计算机信息系统和网络为对象实施的犯罪逐渐减少，但随着犯罪对象的演变，司法解释仍需对以网络为对象实施的犯罪进行时代性的跟进解释。其中，司法解释对“网络”的解释就是很好的例证。例如，2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《系统安全解释》）。对于“系统”“程序”“工具”进行了技术性解释，但却没有对“数据”等技术性较强的概念进行解释。因此，2013年《网络诽谤解释》第10条规定：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”
三、法律与技术的鸿沟：网络犯罪回应模式的对策之争
刑事司法实践中，存在着网络法律专家不懂技术、网络技术专家不懂法律的尴尬窘境，这就使得网络技术专家与法律专家针对网络犯罪的应对策略形成了“鸿沟”：技术解决网络犯罪，还是法律解决网络犯罪？可以说，不同行业或者不同研究领域的人对网络犯罪的惩治方法形成了不同的观点：唯技术对抗论的观点认为，刑法评价属于事后评价，而鉴于网络犯罪往往具备极大的隐蔽性，网络违法犯罪行为难以发现，更加难以取证，从而使得大部分的网络非法犯罪人难以被追究刑事责任乃至非刑事的法律责任，唯有依靠技术防范措施才能有效遏制网络犯罪的增加；法律防控优先论的观点则认为，只有加大网络犯罪的查处和惩治力度，严密关于网络犯罪的法网与罪名体系，才能从根本上解决网络犯罪。笔者认为，技术与法律作为网络有序发展必不可少的两根缰绳，只有协调并进，才能实现对网络犯罪的有效防治。
（一）技术对抗论：以技术对抗技术
人类面临的技术反制的整体性问题，技术论者普遍认为科技造成的问题还需要依靠科技自身来解决。按照杰里米·里夫金的观点，技术只是自然能量的转化器，技术的应用必然产生熵，技术规模越大越复杂，耗能越多，因而熵的世界观认为技术异化是不能克服的，因而必须实现价值观念的转变。
1.技术对抗论的观点概览
整体上来讲，技术对抗论的观点围绕法律与技术哪种更能解决网络犯罪问题，从正反两方面进行了回答，笔者将其分别称为技术决定论和法律无用论。
技术对抗论者认为，技术是一种超越人类控制力、失去人性的独立力量。法国哲学家雅克·埃吕尔（Jacques Ellul）在其《技术社会》一书中指出，技术超出人类的控制范围，它已经具有自主性，并造就了一个遵守自身法则、抛弃所有传统的无所不能的世界。相似的观点还有：“所谓的‘技术本位’（technological fix）理论，认为许多社会问题和技术最好通过更进一步的技术发展来解决。例如，农业和医学革新带来的人口过剩问题，最好是通过节育的技术加以解决。”[73]具体到网络犯罪的技术防止优先论，有学者认为：“在网络空间，你会被那些伪装在言辞后面的人愚弄……以计算机为媒介的交流提供了愚弄别人的新途径；只有当足够多的人学会审慎地使用该媒介，这种明显的网络不法行为才可能销声匿迹。”[74]技术决定论者除了声称技术在反制网络犯罪的作用之外，还从具体对策上给出了建议。“针对重要部门信息网应考虑加强技术安全防范，开发网络安全技术，包括加密、网络入侵预警、处理与防范、防止非法存取技术、查明黑客来路的跟踪系统、病毒检测与消除技术及数据密码技术、网络监测及安全性分析等，完善网络安全保护体系。”[75]
法律无用论者与决定论者相比，更加绝对地否定了法律在规制网络犯罪方面的作用，认为：“通过法律和规范来控制法律始终是一件徒劳无益的事情，而用技术‘校正’技术一直却更为有效。例如，法律制度很难禁止色情在互联网上的传播，但与之相比，过滤色情信息的屏蔽软件则明显有效得多。这在某种程度上表明了网络自相矛盾的本质——它确实赋权于个人，允许他们更加有力地行使自己的权利，如自由言论；但它也产生了有效损害这些权利的技术控制。”[76]
2.技术对抗论观点的评析
从以上观点可以发现，技术对抗论者过高地估计了技术自身的作用，在某种程度上也是对于人类规制调整能力的消极认识。对此，马尔库塞《单向度的人》一书中指出：“现代科学只关心那些可以衡量的东西及其在技术上的应用，而不再追问技术的人文意义……这种状况下形成的发达工业社会不再可能是一个正常的社会，而只能是一种与人性不再相容的‘病态社会’。”[77]在马尔库塞的观点中，他将工业社会比喻为一个“病态社会”，指出工业社会技术变革在解放人类，为人类社会提供更多自由条件的同时，给人所加载的强制和束缚也在增强，人在这种社会背景下异化为麻木不仁的“单面人”。
技术对抗论思想的根结或许在现实生活中也可以找到体现。例如，科幻电影中，人类社会被电脑或者机器控制，人类成为了机器的奴隶，这一看似荒诞的情境其实也是当前信息社会的部分写照。事实上，随着科学技术的迅猛发展，在解放人类双手的同时，使人类对技术的依赖程度逐渐增强，反过来使人逐渐成为技术的被奴役者，甚至产生了人类行为的异化；同样，技术的工具价值也逐渐发生异化，由被控制者异化为统治者。可以说，随着技术对人类社会影响的深入，人类理性逐渐丧失了价值理性的成分而慢慢仅剩下工具理性，而且信息网络技术的发展使得这一工具理性得到了进一步强化。[78]人类在网络空间价值理性的逐渐丧失以及信息技术的巨大能量，使得人类社会开始面临缺乏理性支撑的困境。因此，尽管唯技术对抗论者表面上看似是对技术自身的自信，但实际上却没有看到人类自身对技术的依赖。这是因为，人们虽然享受信息网络技术带来的巨大便利，但所受的压抑和异化却更加严重，在技术控制面纱背后所显现出的是人类被全面奴役的现实。人们很容易被网络的技术便捷所驯服，根据广告、电视、广播等传媒不断涌现的宣传去追求技术便利，从而渐渐失去了操作和控制技术的能力，因此，以技术对抗技术，从某种程度上讲是不现实的。
此外，更为重要的是，技术对抗论者忽视了国家、社会对网络犯罪的否定性评价。网络犯罪的防治不仅仅是犯罪人与被害人或者与国家之间的博弈较量，其中还蕴含了国家、社会对网络犯罪的否定性评价，技术对抗论恰恰忽视了这一点，将技术优劣作为网络空间的生存法则，必然造成“弱肉强食”的混乱局面，也必然导致社会公众对网络犯罪人的技术膜拜，淡化网络犯罪本身所具有的受谴责性和违法性，这正是技术对抗论的关键问题。
（二）刑事法律防控论：为技术构建规则
随着网络监控[79]、网络过滤[80]、网络陷阱侦查技术在打击网络犯罪实践中的应用，网络技术在网络犯罪治理中的作用不可小觑，但其仍无法取代刑事立法与司法的地位。
1.刑事法律防控论的观点综述
对于网络犯罪，典型的刑事法律防控论者认为网络犯罪作为未来社会的主要犯罪形式之一，已经远远不仅是技术防控的问题，而是上升为法律范畴的问题。因此，应当从法律和国家政策上采取有效对策。因此，法律优先论的观点对唯技术对抗论提出了质疑：“技术员本人能够控制技术吗？现在的麻烦是技术员总是专家，而且除了他自己的技术之外，根本谈不上已经控制了其他任何一项技术。一些人认为技术在自身中承载了它的意义，他们几乎不会发现赋予他们行动以意义的价值。他们甚至不会去寻找它们。他们能做的唯一事情是应用其技术专长，协助技术改良。他们原则上不可能俯览技术问题整体，或者从全球维度来观察它。因此，他们完全没有能力控制它。”[81]
从20世纪60年代起，世界各国相继展开计算机网络和网络犯罪的立法，为打击网络犯罪提供了有力的法律依据，并对犯罪分子起到了一定的震慑作用。例如，德国犯罪学家施奈德认为：“专门针对计算机犯罪的刑法条款比把计算机犯罪归属于一般的刑法条款（诈骗、盗窃、侵占、贪污等）具有更大威慑作用。这种专门的刑法条款不仅仅服务于明确无误地适用刑法，而且也能够为形成一种计算机职业内部的职业道德打下基础。”[82]还有学者强调了规则在技术时代的重要性，认为“一个文明社会的法律前提，即凡是采取某种行动的人将在其行动中以应有的注意不使其他人遭到不合理损害的危险。所以，当我们穿过街道时，可以合理地期望不会有人不顾红绿灯的交通管理规则而开车撞到我们身上来”。[83]
2.刑事法律防控论观点的评析
刑事法律防控论的观点，客观上看到了技术的可被控制性，关于人类在调控技术作用方面，认为“人类可以根除技术的负效应，可以有效地操纵这一工具以改善人类的状况”。[84]但是，这种观点仅仅认识到法律规则在调控技术发展方面所具有的不可替代的意义，却忘记了“徒法不足以自行”的教条，也忽视了技术防护在防治网络犯罪中所必不可少的基础作用和“防线”作用。[85]客观地讲，目前关于网络犯罪的侦查、审判等活动中均无法舍弃计算机技术和网络技术的配合，而电子证据更是与信息互联网技术紧密相关，因此，离开了技术的保障，关于网络犯罪的立法也会失去执行的物质基础和保障，很大程度上使得相关条文成为一纸空文。
总之，关于刑法对网络犯罪的规制，恰如英国物理学家彼得·狄克拉所指出：“如果在技术与人中要责备一方，那么应该是制造和使用工具的人，而绝不应该是工具。”[86]这是因为技术并不是独立于人之外的无关客体，是人本质力量的外化，是人的行为和存在方式。因而，控制人本身，才能控制技术，而这又恰恰需要刑法的积极介入，去将人类利用网络技术实施的不法行为及其带来的恶果予以及时的评价和规制。
四、“马法非法”之辩：网络犯罪刑法应对的时代必然
鉴于当前网络犯罪的高发态势和现有立法的滞后，通过完善当前的刑法体系，为网络犯罪的治理提供刑法保障与后盾。但是，同时也应兼顾刑事立法与技术防控的协调。概而言之，关于网络犯罪的惩治，技术防护是必不可少的物质基础和技术保障，刑法规范是重之又重的坚强后盾和规范保障。
为了应对网络犯罪难题，世界各国从20世纪八九十年代就开始了相关的立法探索。经过30余年的立法尝试与努力，初步完成了网络犯罪立法从无到有、从创建到完善的历程，基本解决了网络犯罪立法必要性的争论议题。需要强调的是，从刑法角度研究网络犯罪，并不不同于以往的大部分网络犯罪研究，总是基于特殊的网络犯罪行为或者网络犯罪现象开始研究，此类研究往往给人“为现象立法”之感。笔者曾经戏称，当前网络犯罪的研究完美地实现了犯罪学与刑法学研究的有机契合，犯罪学提供前提和基础，刑法学给予更深层次的规范性思考。网络社会本质上仍然是建立在网络技术基础之上的现实社会中的一个组成部分，现实社会中几乎所有的犯罪类型均可以在网络空间中得以实现。同时也不容否认的是，也存在一些带有明显网络特征的犯罪形式。因此，网络犯罪的基本类型虽大致与现实社会的犯罪类型相同，但也有许多新特点，这也决定了网络刑法与传统刑法的调整领域。
（一）网络犯罪立法的必要：技术变革助推刑法整体更新
对于网络行为的调控是否需要制定特殊法律时，曾经一度引发过激烈的争论，即网络空间是否需要一套特殊的法律？或者，适用于现实空间的法律做一些调整和完善后，是否也适用于网络空间？对此，弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）法官曾经指出，正如没有必要制订“马法”（Law of Horse）一样，也没有必要制订“网络法”，[87]此言就是后来大家所熟悉的“马法非法”之争。
客观地讲，将网络法理解为“马法”对网络法的概念没有准确认识，没有看到网络背后所存在的一系列法律问题，仅仅将其简单地理解为与网络有关的法律。例如，隐私权的保护在网络空间与现实社会中是截然不同的，网络的技术力量给公众隐私的保护带来了前所未有的挑战，1997年10月美国《时代周刊》以“隐私之死”作为封面标题指出了信息时代背景下隐私权保护的重大难题。为了应对网络发展对公民隐私带来的侵害，西方发达国家相继出台了《数据保护法令》，根据网络发展的特色专门制定出网络空间中的隐私保护法。例如，德国的有关网络犯罪立法，对“数据资料”进行了较为完整的保护，与我国以“系统”为核心的罪名体系不同，德国立法更像是以“数据”为核心的立法体系。整体上来讲，德国刑法围绕数据资料进行了刑事立法的保护，尤其对企业信息数据安全给予了特殊保护。德国的网络犯罪立法模式与我国不同，以保护数据安全为己任，围绕对数据安全的保护，对侵犯数据安全，干扰数据正常运行的行为进行了刑法制裁。这与我国以保护计算机信息系统为中心的立法模式不同，因为计算机以数据为中心，保护数据即可以使得网络犯罪立法不至于过度的滞后于互联网的迅猛发展。从某种程度上讲，我国当前刑事立法过度滞后于网络犯罪的根源之一也在于以保护计算机系统为核心的立法模式选择，满足不了当前的网络犯罪高发态势。从根本上讲，梳理当前网络犯罪，其本质上都是以对数据的妨害展开的，即使诈骗罪也是以编造、修改数据信息实施的犯罪行为。德国1986年8月1日进行了第二次经济犯罪防治法修订即对该国刑法加以修正，加入有关防治计算机犯罪之各项规定，其主要包括计算机欺诈罪、资料伪造罪、刺探资料罪、变更资料罪、计算机破坏罪等规定。从内容上讲，德国围绕数据资料分别设置了资料伪造罪、刺探资料罪、变更资料罪，分别对应《德国刑法典》第269条规定：“意图在法律交往中进行欺骗而储存或变更可辨识状态下为伪造或变造文书之重要证据资料，或使用在此状态下所存储或变更之资料者，处5年以下自由刑或罚金。本罪之未遂犯，处罚之。第267条（笔者注：伪造文书罪）第三项之规定（情节特别严重者），准用之。”《德国刑法典》第303条A规定：“非法删除、隐藏，使不能使用或变更资料者，处2年以下自由刑或罚金。本罪之未遂犯，处罚之。”“第一项所称资料，仅指以电子、磁性或其他非可直接以感官辨识之方式所存储或传送者。”根据该条规定可以发现，变更资料罪的犯罪构成不以对客体作物理性侵害为必要条件，即将记忆或储存中的资料予以删除或妨害者亦可构成，且包括将资料“隐匿”之情形，故其处罚范围明显比一般的毁损罪更为广泛。[88]
除此之外，对于网络言论自由、大数据保护、虚拟财产等问题，都面临着现有法律评价短板的问题。[89]当然，目前已经很少有人质疑网络犯罪立法的必要性，只是对网络犯罪立法的迫切性还存在争议。
（二）网络犯罪立法中技术规则的吸收：技术防护与刑法规制的协调
泰勒预测，我们确实没有被网络所禁闭，网络不是铁笼。但是，目前网络确实如同一个斜坡，一个内在的容易滑倒的斜坡。[90]那么，我们如何避免这种斜坡呢？这引导我们进入下一个讨论主题——网络犯罪的治理与控制。
整体上来讲，网络犯罪的治理模式应当坚持技术与刑法的相互协调。而且，实际上，技术规则与法律规范在本质上都是一种规则体系，二者之间也有着相似的运行原理（如表2所示）。社会规范与技术规则作为指导人类活动的规则模式，其本质上均是一种导向性规则，本质的区别只是存在于导向领域与导向形式的差异上，尽管二者在评价范围、评价内容、评价结果等方面存在形式的差异，但其内部也存在着相关联之处，这就给技术规则与社会规范之间的协调与借鉴提供了契机。
表2：社会规范与技术规则的运行机制[91]
续表
一方面，立法是跟着技术变革更新还是不跟着技术步伐，但是，技术发展迅速，立法实际上无法跟进技术的发展，因此需要把握技术发展的方向。网络犯罪立法天然地与技术性因素相联系，在立法内容[92]与立法形式[93]上均可能体现信息技术特色，这就使得作为社会规范的刑法规范可以最大限度地吸收技术规则的内容，尤其是法律法规中的技术性规范则是典型的技术规则的立法吸收。同时，对于犯罪圈大小的确定也需要考虑技术措施因素，即只有单靠技术对策无法解决的问题才能纳入法律评价范围之内，其中对于具备一定社会危害性的行为才能纳入刑法评价范围之内，这也最大限度地实现了技术规则与刑法规范在调整社会活动上的契合与合作。另一方面，重视技术对网络犯罪的防范作用。这是因为网络犯罪更多的时候，只有发生了一定的损害和危险，才能找到具体的被害人。例如，很多情况下我们并不知道我们的计算机系统在遭受攻击，而当我们有所察觉时，后果可能已经非常严重了。之前技术控制往往只关注技术应用所带来的后果，即对技术应用阶段的控制。但是，今后技术设计应在源头上就开始注重控制和减少技术负效应，主要包括技术决策、设计、研发、应用、评价的全过程的“全程控制”的思想就是技术设计的核心。综上所述，技术作为一种中立的力量，它完全依赖于人类的目的和目标。技术规则可以从技术层面上约束技术的发展和应用，而社会规范则更多的是对技术应用过程中的调整和干预，二者重点所针对的阶段与方向均有所差异，从这个层面上讲，技术规则调整在前，社会规范调整在后。因此，修订刑法的客观标准还需考虑是否存在法律之外的技术防护手段。[94]
[1] 参见郑腾川著：《数字化导读》，湖南科学技术出版社2007年版，引言。
[2] 吴国盛编《技术哲学经典读本》，上海交通大学出版社2008年，第24页。
[3] [美]查克·马丁：《数字化经济》，孟祥成译，中国建材工业出版社、科文（香港）出版有限公司1999年版，第2页。
[4] [美]西奥多·A.斯皮内洛：《世纪道德——信息技术的伦理方面》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，Ⅵ。
[5] Web1.0时代简单来讲是指2003年以前的互联网模式，其主要特征就是通过浏览器进行被动的信息获取，网络参与主体主要表现为大型法人单位和国家机关的门户网站，交互性上主要体现为网络对用户的信息投放。
[6] Web2.0时代简单来讲就是自2003年以来的互联网模式，其主要特征是实现了网络受众与施众的统一，参与主体主要表现为网民，以P2P技术为基础的交流方式实现了网民之间的最大流动量。
[7] 对于Web3.0的理解目前尚存在着争议和分歧，对于Web2.0与Web3.0的代际界限是什么以及Web3.0时代的具体特征是什么均没有统一的认识，但是其发展方向主要表现为最大限度的人工智能化、网络的数据库化以及网民的最大解放和自由。
[8] 齐爱民著：《中国信息立法研究》，武汉大学出版社2009年版，第250页。
[9] 袁文宗：《电子商务导论——网络基础篇》，中国青年出版社2000年版，第63页。
[10] 郑伟：《网络道德：非实存的规范体系》，载《社会科学》2002年第9期，第62页。
[11] 于冲：《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本》，载《法学》2013年第7期。
[12] 于冲：《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本》，载《法学》2013年第7期。
[13] 于冲：《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本》，载《法学》2013年第7期；薛国林：“微博时代：‘谣言’‘传染’路线图”，载《人民论坛》2011年第4期，第31页。
[14] [美]劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪——如何防范计算机罪犯》，王涌译，江西教育出版社1999年版，第1页。
[15] 许秀中：《网络与网络犯罪》，中信出版社2003年版，第4页。
[16] 刘文富著：《网络政治——网络社会与国家治理》，商务印书馆2002年版，第4页。
[17] 于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间》，载《法学》2013年第10期。
[18] 袁亚愚、詹一之：《社会学——历史、理论、方法》，四川大学出版社1989年版，第39页。
[19] 参见刘品新著：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第119 页。
[20] 刘文富著：《网络政治——网络社会与国家治理》，商务印书馆2002年版，第5页。
[21] 吴国盛编：《技术哲学经典读本》，上海交通大学出版社2008年版，第94页。
[22] 参见赵廷光：《信息时代的电脑犯罪与刑事立法》，载《法商研究》1997年第2期。
[23] 中国互联网络信息中心：《第33次中国互联网络发展状况统计报告》，载http：//news.xinhuanet.com/tech/2014-01/16/c_126015636.htm，2014年1月访问。
[24] CNNIC：《第33次中国互联网络发展状况统计报告》，载http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/，2014年3月20日访问。
[25] 三网融合是指在信息传输过程中，将不同传输载体网络中的存储和传输数据融合在一起，实现了计算机互联网、电信网与有线电视网三大网络信息传输的统一，但这种统一并不是简单指三大网络之间的物理形式的融合。
[26] 林玉：《十进位网址对加速我自主新一代互联网意义重大》，载《经济参考报》2008年1月23日。
[27] 江谷一：《中央网络安全和信息化领导小组成立》，载《潇湘晨报》2014年3月10日。
[28] 张凡：《习近平亲自领导中央网络安全小组具有划时代的意义》，载《人民日报》2014年2月28日。
[29] 佚名：《中国网络犯罪损失达2890亿元》，载《微电脑世界》，2012年第10期。
[30] 刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第50页。
[31] 刘守芬、王琪：《从犯罪学角度观察计算机网络犯罪的主要形态》，载中国犯罪学研究会第十三届学术研讨会2004年论文集。
[32] 杨彬：《维护国币威严》，载《中国教育报》2001年4月15日。
[33] [法]达尼埃尔·马丁、弗雷德里克-保罗·马丁著：《网络犯罪：威胁、风险与反击》，中国大百科全书出版社2002年版，第2页。
[34] 谭志君：《论网络时代的刑事领域变革》，载《湖南公安高等专科学校学报》2001年第6期。
[35] [美]劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪——如何防范计算机罪犯》，王涌译，江西教育出版社1999年版，第1页。
[36] 参见陈兴实、付东阳：《计算机 计算机犯罪 计算机犯罪的对策》，中国检察出版社1998年版，第38页。
[37] [美]劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪——如何防范计算机罪犯》，王涌译，江西教育出版社1999年版，第1页。
[38] 于冲：《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本》，载《法学》2013年第7期。
[39] 于冲：《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本》，载《法学》2013年第7期。
[40] 汽车成为了一个大型的计算机，可以针对用于电脑操作汽车的引擎、变速器、空调等设备状态的电子控制装置ECU（Electronic Control Unit），通过U盘输入扰乱汽车ECU的恶意代码，控制汽车速度以致伪造车祸事故实施杀人犯罪。
[41] 孙伟平著：《猫与耗子的新游戏：网络犯罪及其治理》，北京出版社1999年版，第92页。
[42] 《黑客帝国》是由美国导演安迪·沃卓斯基1999年执导的讲述网络黑客故事的动作、科幻电影，导演以其科幻的形式向公众展示了20世纪90年代网络犯罪的高端、虚幻。
[43] 《幽灵》是由韩国导演金亨植于2013年执导的一部关于网络犯罪题材的电视剧，讲述了韩国虚拟安全局（NPAC）下属的虚拟搜查队与网络犯罪斗智斗勇，一次次揭开另一个网络世界中所隐藏的人类秘密和犯罪行为。
[44] [美]劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪——如何防范计算机罪犯》，王涌译，江西教育出版社1999年版，第79页。
[45] 笔者为了表达的便利，将计算机犯罪亦称为网络犯罪。
[46] 参见陈开瑜：《计算机犯罪定义之我见》，载《现代法学》1992年第5期。
[47] 参见赵秉志、于志刚：《论计算机犯罪的定义》，载《现代法学》1998年第5期。
[48] 冯卫国：《网络空间的犯罪与刑法面临的挑战》，载《网络法律评论》第二卷，法律出版社2002年版，第3页。
[49] 但未丽：《网络犯罪概念与网络犯罪的刑法调整范围》，载《网络法律评论》2006年第1期。
[50] 刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第66页；吴桂静：《网络犯罪的实质特征与传统犯罪的界限》，载《辽宁经济》2003年第2期；许秀中：《网络与网络犯罪》，中信出版社2003年版，第166页。
[51] 但未丽：《网络犯罪概念与网络犯罪的刑法调整范围》，载《网络法律评论》2006年第1期。
[52] 杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第11页。
[53] 冯卫国、张立宇：《网络犯罪及其相关问题》，载《科技与法律》2001年第4期，第29页。
[54] 刘守芬、王琪：《从犯罪学角度观察计算机网络犯罪的主要形态》，载中国犯罪学研究会2004年第十三届学术研讨会论文集。
[55] [法]达尼埃尔·马丁、弗雷德里克-保罗·马丁著：《网络犯罪：威胁、风险与反击》，中国大百科全书出版社2002年版，第10—11页。
[56] 刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第61页。
[57] [德]汉斯·约阿希姆·施奈德著：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第81页。
[58] 刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第241页。
[59] 准犯罪指那些不具有应受刑罚处罚性因而未被法定为犯罪，却具备严重的社会危害性因而应当作为犯罪来研究的行为。参见白建军著：《犯罪学原理》，现代出版社1993年版，第97页。
[60] 待犯罪化的犯罪指具有严重的社会危害性，应当法定为犯罪但未被法定为犯罪的行为。
[61] 但未丽：《网络犯罪概念与网络犯罪的刑法调整范围》，载《网络法律评论》2006年第1期。
[62] [意]劳伦佐·彼高狄：《信息刑法语境下的法益与犯罪构成要件的建构》，吴沈括译，载《刑法论丛》2010年第3卷。
[63] 参见王云斌编著：《网络犯罪》，经济管理出版社2002年版，第21页。
[64] 参见杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第9页。
[65] 刘品新著：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第121页。
[66] 孙景仙、安永勇著：《网络犯罪研究》，知识产权出版社2006年版，第1页。
[67] 于冲：《海洋资源盗窃行为的刑法学思考——以“盗挖海砂”现象为背景》，载《江西警察学院学报》2011年第2期。
[68] 刘守芬：《论新技术犯罪》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1989年第3期。
[69] [德]卡尔·曼海姆：《变革时代的人与社会》，刘凝译，久大文化股份有限公司、桂冠图书股份有限公司1990年版，第25页。
[70] 刘守芬、方泉：《行为与罪责：基于网络技术的几点适应性考量》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。
[71] 刑事责任大小确定的传统根据主要包括三个方面，即犯罪侵害的客体、犯罪行为的性质、犯罪主体的情况及其主观因素。但是，网络犯罪中，上述要素均产生了不同于传统犯罪的变异：犯罪对象的不断扩张对刑事立法形成挑战；犯罪行为的不断异化和更新对罪名体系产生冲击；犯罪主体更加广泛且呈现出组织化、集团化的趋势；犯罪目的的多元化对传统罪名体系产生冲击，例如，侵犯著作权犯罪中营利目的的异化，这些异化均给刑事司法带来极大的挑战。
[72] 赵秉志、于志刚：《计算机犯罪及其立法和理论之回应》，载《中国法学》2005年第1期，第149页。
[73] 吴国盛编：《技术哲学经典读本》，上海交通大学出版社2008年版，第41页。
[74] [英]戴维·冈特利特主编，彭兰等译：《网络研究——数字化时代媒介研究的重新定向》，新华出版社2004年版，第285—299页。
[75] 参见卓翔：《网络犯罪综合治理刑事政策刍议》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[76] [美]理查德·斯皮内洛著：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第1页。
[77] 刘英杰著：《作为意识形态的科学技术》，商务印书馆2011年版，第147页。
[78] 刘守芬、方泉：《行为与罪责：基于网络技术的几点适应性考量》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。
[79] 网络监控是指，侦查机关针对网络运行中的数据进行的截获、复制、记录等取证活动。
[80] 网络过滤是指，具有特定职权的机构及其人员出于保护国家安全等特定目的，运用网址封锁等各种特定的网络技术手段，依法限制对违反国家法律法规的特定信息数据进行访问和读取的一种公法行为。
[81] 吴国盛编：《技术哲学经典读本》，上海交通大学出版社2008年版，第124页。
[82] [德]汉斯·约阿希姆·施奈德著：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第72页。
[83] [美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2012年版，第49页。
[84] [美]理查德·斯皮内洛著：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第8页。
[85] 参见皮勇著：《网络安全法原论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第99页。
[86] 邹删刚：《技术与技术哲学》，知识出版社1987年版，第40页。
[87] Frank Easterbrook，“cyberspace and the law of horse”，university of Chicago law forum，1996，207.所谓“马法”源自于1996年在美国芝加哥大学召开的一次网络空间法研讨会，期间对网络法的地位产生了激烈的争论，美国联邦上诉法院弗兰克·伊斯特布鲁克法官抛出了“马法非法”的言论，他将网络法比喻为“马法”（关于马的法律），并指出“马法”不是一个必要的法律部门，马的所有权问题由财产法规范，马的买卖问题由合同法约束，马伤人有侵权法明晰责任……如果企图将上述问题汇集为一部“马法”，将极大地损害法律体系的统一性。同样，网络空间的许多行为都可以归入传统法律体系加以调整，为了网络而人为地分割现行法律创制网络法没有任何积极意义。
[88] 刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第146页。
[89] 刘品新：《网络法是“马法”吗》，载《检察日报》2007年9月5日。
[90] Charles Taylor，The Ethics of Authenticity（Cambridge：Harvard University Press，1991）101.
[91] 参见吴国盛编：《技术哲学经典读本》，上海交通大学出版社2008年版，第152页。
[92] 技术性词汇，如侵入、计算机信息系统等。
[93] 对特定专有技术名词应给予明确化解释，这就要求需要增加特殊的条款甚至章节去明确特定技术名词的专有概念，这也是罪刑法定原则的形式要求。
[94] 刘广三著：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第21页。