立法者的远航：“双层社会”下的网络刑法畅想曲（代前言）
信息技术与互联网的迅猛发展给人类社会带来了前所未有的巨大变革，但由此引发的网络犯罪也给人类社会秩序产生了巨大冲击。网络社会的形成和发展，以及信息网络技术的技术变革，催生了需要法律予以保护的新型法益，而这些新型法益，传统刑法对犯罪客体的设定已经无法完全囊括。同时，信息网络的发展也同时为犯罪提供了实施犯罪行为的“新大陆”，在这块新大陆上，犯罪人更是如鱼得水，疯狂挑战着人类现有的社会秩序。在这些犯罪的实施过程中，网络技术及信息网络扮演了基本的角色。对此，我们开始反思技术发展与技术风险给社会带来的困境，对此，加拿大麦吉尔大学（McGill University）查尔斯·泰勒（Charles Taylor）教授给出了答案：我们确实没有被网络所禁闭，网络不是铁笼。但是，目前网络确实如同一个斜坡，一个内在的容易滑倒的斜坡。[1]那么，我们如何避免这种滑坡呢？
网络空间（Cyberspace）这一概念最早出现在加拿大科幻小说家威廉·吉布森（W.Gibson）的科幻小说中，他在作品里面向读者阐释了以信息网络为基础存在的人类生活空间，在这一空间中，人类的生产、生活方式均因为信息网络技术的发展发生了质的飞跃。具体来讲，网络空间是指通过分布在不同地域空间的上网终端，通过信息网络将各地终端进行连接，最终实现信息传输与分享的网络环境——互联网络。随着信息网络的迅猛发展和网络空间的形成，网络空间已经成为人类活动的主要场所，不管是主动入网，还是被动式地被“网”进网络空间，几乎整个世界都被网络“一网打尽”。可以说，网络空间的形成开创了人类社会发展的新纪元，成为主要的生产工具和生活工具。曾经作为人类唯一活动场所的物理空间，已经逐渐被网络空间所蚕食，网络空间已经成为人类赖以相互交往发展的新场所。美国学者吉恩·斯蒂芬斯甚至预言：到2025年，今天有关互联网和网络犯罪的所有概念可能会被扔进历史的垃圾箱。到那时，最大的威胁可能是将虚拟网络世界同现实世界加以区分的极端困难。心理学家已经警告我们，观念可能比真理更重要：如果网络世界比现实世界更让人可信，那么虚拟世界将成为“真实”的世界。[2]
互联网在我国兴起至今不过30年时间，但是在这短短的30年内其却已经极大地改变了社会公众的生活模式。人们在享受信息网络所带来的各种便利时，也不得不承受着伴随而来的“网络风险”，尤其网络犯罪已然开始成为严重威胁国家安全、社会公共安全以及公民生命、财产安全的“全民公敌”。面对日益高发、瞬息万变的网络犯罪，无论是我国还是世界其他国家，普遍面临着刑事法律规则体系严重滞后的全球性难题，甚至在今后很长一段时间内，对于网络犯罪的刑事打击力度仍将长期不足。尤其近年来，网络犯罪逐步呈现出“烽火狼烟四起”的高发态势，使得中国刑法面临着严峻的时代挑战，“中国刑法将何去何从”这一哈姆雷特式的问题摆在了刑事立法者与刑法理论研究者面前。西方国家对网络犯罪的研究始于20世纪七八十年代，随后，我国也开始了对网络犯罪的研究。当前，网络犯罪不再是新鲜的“时髦”词汇，而是已经成为街谈巷议的重要话题。尽管网络犯罪由于其复杂的表现形式和迅速变异的步伐，对于网络犯罪的“身世”概念目前仍处于“妾身未明”的状态，但是只要从整体上把握贯穿网络犯罪变异历程的那条红线，从中探究网络犯罪的演变规律和发展趋势，进而在我国现有的刑法框架之内构建起针对网络犯罪的罪名防治体系。
整体上讲，网络犯罪“异军突起”而传统刑法又稍显滞后的背景下，制定适用于信息网络时代网络犯罪评价的特有法律规则，有着必要性和迫切性。尤其针对网络空间中不断增容的新型法益，更加迫切需要刑法的积极介入。对此诚如有学者所言：“Cyberspace中的犯罪概念应当加以修正，但简单地将现行刑法改头换面是不能解决问题的，计算机网络对人类社会的影响远远超过以往人类历史上任何一次工具上的革命，仅仅将传统法律制度做细枝末节上的修补就拿到互联网上去适用是不够的。”[3]但问题却在于，当前大部分情况下，网络犯罪的罪刑评价都是采用现有法律罪名体系，或者通过修改延伸现有立法对其加以制裁，这就给刑事司法实践普遍带来了网络犯罪惩治的困境和尴尬。另外，立法永远不可能追上犯罪的发展，受刑事立法的时间和程序的限制，在目前情形下，对于现有刑法规范进行扩张解释，将部分新型网络犯罪行为纳入现行刑法的评价和打击半径之内，无疑是一种既传统又有效的路径。详言之，传统刑事立法与网络犯罪不对称日益凸显，网络犯罪在行为主体、主观目的、侵害对象、客观行为等方面均发生了异化，这种变化也导致根据刑法法条固有的含义已经无法全面评价网络犯罪，今后有必要根据司法实践经验，从司法中、从网络空间中发现法律并通过规范性文件予以阐释，通过刑法现有条文的扩大解释应对网络犯罪。因此，在法律与事实的互动之间，通过对法律规则的理解与注释，使法律的意义和外延被释放，最终将新型犯罪事实也纳入法律的评价能力范围之内。其结果是，抽象的法律规则在扩大解释过程中获得了生命，内容得到了丰富。
为了应对网络犯罪难题，世界各国从20世纪八九十年代就开始了相关的立法探索。经过30余年的立法尝试与努力，初步完成了网络犯罪刑事立法从无到有、从创建到完善的历程。对于网络行为的调控是否需要制定特殊法律时，曾经一度引发过激烈的争论，即网络空间是否需要一套特殊的法律？或者，适用于现实空间的法律做一些调整和完善后，是否也适用于网络空间？对此，弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）法官曾经指出，正如没有必要制定“马法”（Law of Horse）一样，也没有必要制定“网络法”，[4]此言就是后来大家所熟悉的“马法非法”之争。客观讲，将网络法理解为“马法”没有对网络法的概念有准确认识，没有看到网络背后所存在的一系列法律问题，仅仅将其简单地理解为与网络有关的法律。例如，隐私权的保护在网络空间与现实社会中是截然不同的，网络的技术力量给公众隐私的保护带来了前所未有的挑战。也许现在提出“网络刑法”的命题为时尚早，因为我们难以确切预判信息技术发展与刑法关系的未来走向。但目前可以肯定的是，面对网络犯罪在犯罪构成、定量标准等方面对传统刑法所形成的挑战，必须寻求一条可以解决网络犯罪的恰当路径。因此，尽管“网络刑法”尚不足以成为一个体系化、规范化命题，但其作为刑法学的一个“子门类”，正逐渐以传统刑法为基础形成自己的研究领域，并不断融入传统刑法体系之中。
将来可能产生的疑问是，网络犯罪会不会成为立法者的远航？卢梭曾将自己的立法比喻为一个舵手驾船远航。一旦起航，驶向茫茫大海，但是立法过程中的诸多难题都是大海上的不测风云、浅滩礁石。如此，他能否达到目的？同样，当前针对网络犯罪的立法已经在全球范围内展开，我国作为当前重要的“网络大国”和网络犯罪“最大受害国”，自然也面临着为网络犯罪构建立法防治体系的时代命题。因此，对于网络刑法的构建，不是结束，而只是开始。愿本书的出版能够引发刑法理论界更多的理论共鸣，从而引发更多刑法学者关注网络犯罪与网络刑法的理论研究。本书作为2015年中国政法大学新入校青年教师科研启动资助计划的研究成果，在此表示感谢！
中国政法大学网络法研究中心 于冲
2016年3月22日于军都山下
[1] Charles Taylor，The Ethics of Authenticity（Cambridge：Harvard University Press，1991）101.
[2] 参见刘品新著：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第119 页。
[3] 参见肖中华、方泉：《对网络刑法的技术制衡》，载《政法论丛》2001年第4期。
[4] Frank Easterbrook，“cyberspace and the law of horse”，university of Chicago law forum，1996，207.