第三节　法源中的成文法

一、成文法与不成文法

在介绍法律渊源时，一般将其划分为成文法与不成文法两大基本类型。成文法又称为制定法，是指有权机关（立法机关）按照立法程序制定和公布的法律规范。不成文法则是成文法以外的法律渊源，是国家认可的非依立法程序制定而具有约束力的其他行为规范，主要包括判例、习惯法和法理。不成文法之所以能够取得法律渊源的地位，主要是基于立法或者有权机关的认可，可以像成文法那样约束人们的行为。[24]

由于各国历史背景和现实条件的不同，其法律渊源中成文法与不成文法的主次地位也不尽相同，或者各有特色。从法系的角度看，按照最为基本和流行的说法，大陆法系国家有编纂法典的传统，其法律渊源以成文法为主，不成文法为辅[25]；英美法系国家以判例法为主，成文法为辅。当然，现代以来，英美法系国家的成文法比例逐渐增多，甚至有喧宾夺主的趋向。

新中国的法律渊源则是以成文法为主，不成文法居于次要地位，甚至一些人对是否承认不成文法也持怀疑态度。的确，从我国成文法规定来看，诸如判例、习惯法和法理均未被法律明确地确定为法律渊源。但是，从实际情况看，我国确实存在成文法以外的法律渊源。例如，《宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”这些规定表明，在法律之外还有其他法律渊源，如国家政策和社会公德。尽管国家政策通常是成文的，但不属于法律的范畴；社会公德则完全可以包括良好的风俗习惯。当然，判例和法理并未被法律认可为法律渊源，但其在法律适用中的实际作用是毋庸置疑的。

我国成文法律渊源是多层级的，即除宪法外，还包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及军事法规和规章、条约。这些是我国全部的法律渊源。

各种法律渊源之间是有位阶关系的，构成一个完整的规范秩序和体系。宪法位于法律渊源金字塔的顶端，是国家的根本大法并具有最高的法律效力。全国人大及其常委会制定法律。国务院根据宪法和法律，制定行政法规。省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常委会制定地方性法规。民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府，制定规章，其中前者制定的规章简称为部门规章，后者制定的规章简称为地方政府规章（均为立法法用语）。中央军事委员会根据宪法和法律制定军事法规，在军队内部施行。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。中华人民共和国缔结或者参加的条约在中华人民共和国内具有相应的法律效力，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

这些法律渊源的审判依据意义是，法律明文规定了它们对法院的正式约束力，也即法院当然或者必然受其约束，以其为审理案件的依据，不遵守其规定就不是依法审判。这些法律渊源均属于在形式意义和实质意义均对法院具有约束力的法律规范。当然，由于其层级不同，对法院产生约束力的条件也有差异，本书在有关内容中将有详细介绍。

二、各类成文法意义上的法源

《立法法》明文规定的法律渊源的审判依据意义是，法律明文规定了它们对法院的正式约束力，也即法院当然或者必然受其约束，以其为审理案件的依据，不遵守其规定就不是依法审判。这些法律渊源均属于在形式意义和实质意义均对法院具有约束力的法律规范。当然，由于其层级不同，对法院产生约束力的条件也有差异。

（一）宪法

宪法能否作为审判的法律依据，或者说法院是否能够直接依据宪法审判案件，甚至是否可以直接依据宪法审查下位法能否适用，审判实践中曾经提出这一问题。前些年有关“宪法司法化”的问题一度是法学界和司法界一大争论热点，也引起前所未有的社会关注。“宪法司法化”主要就是争论法院是否可以直接适用和援引宪法作为裁判依据并裁决争议。讨论宪法能否作为裁判依据本身并无问题，这只不过是一个特殊的法律适用问题。宪法是根本大法，但仍是法。如果断然说法院不能适用宪法，则无论如何也讲不通。至于法院如何适用宪法以及在何种情况下适用宪法，则属于适于规则问题。当然，至于有人借“宪法司法化”之名而往其他意义上进行延伸，则另当别论。

本书在此仅讨论在裁判中能否适用宪法问题。尤其需要首先明确的是，鉴于我国政体实际和相关制度设计，司法对于法律等是否合宪不具有审查权，也无相应的违宪审查诉讼，因而宪法在我国司法中的意义不同于其他国家有关违宪审查或者宪法诉讼意义上的宪法司法化。至于在民事行政等普通案件中，宪法能否作为依据，值得认真分析。宪法的实施方式可以考虑国情和实际，但不论宪法采取什么样的实施方式，确保宪法付诸实施是宪法具有权威的基础。仅仅写在纸面上而不具有实际作用的宪法，只能是具文。正如戴雪所说，如果没有有效救济作为后盾，这些庄严的权利宣言不仅毫无用处，而且还会使以此为基础的基本权利更为脆弱。如果基本权利仅仅是宪法宣言的创造物，那么放弃或者废除这些基本权利就跟承认它们一样容易。相反，如果基本权利是普通诉讼的结果，那么要是不经过“国家制度和习俗的彻底变革”，这些基本权利就很难被废除。当然，这是以英国为背景的说法。也正如亨利·梅因爵士所说，在自1800年起被人们所采用的大约350部宪法文件中，最差和最不成功的宪法，就是那些“以《人权宣言》为其开篇内容以表明其特征”的宪法[26]。当然，这种说法虽然强调了权利救济的重要性，但走了极端。正如阿蒂亚所说，“美国和我们自己关于《斯特拉斯堡人权公约》的经验都表明，对于权利的公开认可也可以以有效的实施机制为后盾。”戴雪也承认，“美国的经验表明，既拥有公开的宪法权利宣言同时又拥有有效的权力实施办法是可能的。”[27]我国有自己的国情和实际，依法治国首先是依宪治国，而宪法有多种实施方式。通过专门法将宪法规定落到实处、以宪法条款作为解释制定法的重要依据以及依据可直接适用的宪法条款进行裁判等，都是将宪法付诸实施的方式。

按照我国的司法习惯，宪法原来是不能作为裁判依据的。例如，1955年《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》[28]和1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》[29]，均指出不能援引宪法（后者只是未将宪法纳入可引用的法律依据之列）。但是，司法实践中援用宪法规定作为裁判依据的情况也是有的。例如，《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（现已失效）指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”该批复涉及的是天津某法院审理的一起案件。该案以调解结案，法院在调解书中指出：“我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护，这是劳动者享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告张学珍身为雇主，对雇员应依法给予劳动保护，但却在招工表中注明‘工伤概不负责’，这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为。”[30]法院在此直接援用了宪法规范处理案件。

2001年6月28日《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》指出：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[31]山东省高级人民法院（1999）鲁民终字第258号《民事判决书》直接写明：“依照《中华人民共和国宪法》第四十六条、《中华人民共和国教育法》第九条……和最高人民法院（2001）法释25号批复的规定，判决如下……”。[32]该案被称为以司法手段保护宪法规定的公民受教育的基本权利的首例，有人称其为“宪法司法化”第一案。[33]此时宪法一度被明确地认为是法院审判案件的依据。当然，即便如此，直接适用宪法的情况仍是不多见的。

宪法虽然是根本大法，但仍然属于“法”的范畴，从理论上说仍然可以作为裁判依据。而且，必要时在裁判中正确援用宪法，也有利于维护宪法权威和发挥宪法作用。但是，鉴于我国法律体系结构的特殊性、宪法的独特地位及宪法与法律等的特殊关系，是否将宪法作为裁判依据，还要看是否确有必要性，以及宪法条款本身是否可以直接适用；如果没有援用宪法的必要，就不必画蛇添足地援用宪法。因此，宪法是不同于一般法律的特殊法律，其适用有特殊性，不能一概而论。而且，宪法对于法律适用具有重要意义。对于宪法的司法适用问题，有如下几点值得注意：

第一，宪法因需要下位法的转化性规定而不能直接适用。

对于宪法有原则性规定而尚未有专门法进行落实，根据宪法条款显然无法直接适用的，该宪法条款可以视为规划性条款，在司法上不具有直接适用效力，也即因宪法条款需要下位法的转化而不能直接适用。的确，宪法的一些条款明确规定，某些制度只能通过制定法律的方式进行实施，不能直接以宪法规定为依据。这些条款不能成为行政执法和司法的依据。例如，《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该条款虽然确立了土地征收征用制度，但行政机关不能依据该条款实施征收征用行为，因为这样的宪法规范实际上是规划性规范，它明确规定了必须“依照法律规定”征收征用，即法律规定乃是实施征收征用的法律桥梁和中介，有关宪法规定不能直接作为确定具体权利义务的依据。

就宪法的这些规定的法律属性而言，其大多数均属于规划性规范和原则性宣示，其具体实施需要附加诸多的具体条件和价值，需要具体的法律制度作为桥梁和中介，而若无这些中介性法律制度作为支撑，就无法确定其如何适用。这就决定了直接适用宪法规定的不可能性。

第二，因宪法条款有下位法的具体规定而无须直接适用。

一般地说，就宪法与下位法的关系而言，通常适用宪法效力优先而下位法适用优先的规则，即宪法的条款通常是高度原则抽象的，需要下位法进行落实，如果缺乏下位法就无法付诸实施，因而在有下位法规定的情况下，就没有必要援用宪法条款。就像教育法与宪法的关系，如果教育法已就受教育权作出了专门规定，再援用宪法保护受教育权已无必要。

我国《宪法》是由序言、总纲、公民的基本权利和义务、国家机构和国旗、国歌、国徽、首都五部分内容构成的。就其内容的司法适用（司法化）而言，其具有政治宣言性的内容，确立基本政治、经济和社会制度的内容以及国家机构、国旗、国歌、国徽、首都的内容，基本上都不存在司法适用问题，而最有可能涉及司法适用的内容是宪法关于公民的基本权利和义务的规定，而这些内容通常都在行政、民事和宪法的法律中得到细化，通常无须直接适用宪法的规定，而直接适用相关的法律规定就可以了。这就决定了直接适用宪法规定的不必要性。

在这种情况下，宪法与法律及法律以下的法律规范乃是适用“下位法优先适用”规则，即符合宪法的下位法，在具体适用上具有优先性，应当优先援引和适用。

第三，因宪法条款明确具体而不排除直接适用性。

《宪法》的有些规定还是很明确具体的，即便没有实施性规定，也可以直接作为适用依据。例如，《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”很显然，根据该条规定完全可以直接认定以侵犯公民通信自由和通信秘密的方式获取的证据，如非宪法允许的窃听他人电话或者私拆他人信件而取得的证据，均为非法证据。

第四，宪法原则的合宪性解释价值。

法律解释方法中的合宪性解释，是指对下位法的规定应当作出与宪法和上位法相符合的解释。特别是即便下位法与上位法的原则或者规定不一致，可以通过按照上位法规定确定下位法规定的内容的方式，消除这种不一致。倘若下位法有歧义或者模糊不清，可以运用宪法的价值和原则澄清其含义，因而宪法的原则和价值是解释下位法的重要资源和根本依据。

例如，2004年3月14日通过的《中华人民共和国宪法修正案》，充分地体现了“完善对私有财产保护的规定”“建立健全社会保障制度”“尊重和保障人权”等价值和精神。对于与此相关的下位法规定，可以按照这些宪法条款所体现的价值和精神进行解释。这种解释方法也是确保宪法条款有效实施的重要途径。

总体上说，不论以哪一种方式适用宪法，都需要以确有必要为原则，在能够不适用宪法的情况下尽可能不予适用。即便像美国联邦法院那样可以行使广泛的司法审查权，其仍然信守严格的司法自限原则，只是在尽可能小的范围内援用宪法。例如，“（诉讼）对抗制的最后一个后果是，从传统上看，法院在尽可能狭窄的范围内处理手头案件。这就是说，除非在解决某一案件时有特殊需要，法院不应该判决与宪法有关的案件。这就是说，除非案情提出了正当的理由，法院不应该就与宪法有关的法律作出裁决。另一层意思是，除非还有另外的根据证明这个案件可以处理，否则法院不应就与宪法有关的问题作出判决。它包含这样的意思：法院应该首先弄明确成文法是否得到公正的解释，这样就可以避开与宪法有关。”[34]

（二）法律

法律是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律，即其制定的各类“法”、决定等，有时称其为法律、法令，但可以通称为法律。全国人民代表大会及其常委会是我国最高的立法机关，其制定的法律的地位仅次于宪法。法律是人民法院裁判案件的基本依据。

（三）行政法规

行政法规是国务院按照行政法规制定程序制定和公布的规范性文件。它在我国法律体系中是仅次于法律的重要立法层次。按照《立法法》第65条规定，国务院既享有固有的立法权，即“根据宪法和法律，制定行政法规”，又可以根据授权进行立法，即“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规”。从实际情况看，绝大多数行政法规都是国务院依职权制定的。行政法规是法院审理案件的法律依据。

由于新中国成立以后行政法规制定和颁布的程序有一个变化的过程，使得现行行政法规具有多种形式，而如何识别行政法规，在司法实践中又存在一些颇有争议的情形。为便于识别现行有效的行政法规，并消除相应的争议，最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确指出：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”

我国法律体系中存在着一种俗称为“部颁法规性文件”，即经国务院批准、由国务院部门颁布的特殊的规范性文件。例如，《制止牟取暴利的暂行规定》[35]是1995年1月11日经国务院批准，并于1995年1月25日由国家计划委员会第4号令公布的。《外商投资企业清算办法》[36]是1996年6月15日经国务院批准，并于1996年7月9日由外经贸部第2号令公布的。对于如何认定这类法律规范的法律性质，特别是在立法法实施以后对此前颁布的此类规范性文件的定性，在审判实践中是有争议的。对此，应当按照立法法施行前后行政法规发布程序的不同规定进行认定，即在立法法之前，经国务院批准、国务院部门发布的规范性文件为行政法规；立法法之后，行政法规只能采取国务院发布的形式，不是通过总理签署国务院令公布的规范性文件，都不是行政法规。例如，假设立法法施行以后仍然有经国务院批准、国务院主管部门公布的规范性文件，也只能按照规章定性，不再是地方性法规。

在1987年4月21日《行政法规制定程序暂行条例》[37]施行以前，行政法规的形式更是多样化，甚至新中国成立初期政务院颁布的一些规定仍在适用。为此，国务院先后对行政法规进行过清理，经清理仍然有效的，就是经国务院确认的行政法规。这些行政法规当然不符合立法法规定的颁布形式，但根据当时的历史情况，仍然肯定其行政法规的法律地位。

国务院颁布的行政法规以外的规范性文件（如决定、命令、通知、意见），或者经国务院领导批准、由国务院办公厅颁布的文件，在其设定人们的行为规范时，实际上成为一种特殊的规范性文件，实践中曾称其为“法规性文件”。由于文件的发布机关为国务院或者文件经国务院领导批准，其层级是较高的，将其称为“法规性文件”，实际上就是承认其“准行政法规”的地位。那么究竟应当如何认识其法律属性或者法律地位？它不是行政法规，其内容通常是国务院的行政措施或者行政政策，主要是对宪法、法律或者行政法规的执行行为，本质上仍然是行政行为（抽象行政行为）。但是，其地位仍然是很特殊的。我国《宪法》规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。在此，“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的宪法地位是一样的，均是国务院实施宪法和法律、履行最高行政机关职责的具体形式，只是其适用对象和作用有所不同。例如，行政法规是一种稳定的规范，而国务院决定、命令和行政措施多是应付一时事变的个别措施。当然，行政法规被纳入法律体系之中，具有了法律渊源的地位，从而也产生了一些特殊的效力。但是，“法规性文件”（国务院决定、命令和行政措施）往往规定的是行政政策，具有国家政策的效力，而国家政策同样是具有法律约束力的，也可以作为人民法院审理案件的补充依据。以政策作为审理案件的依据的，该依据只不过是政策依据，不是法律依据，政策依据本身来源于法律的规定。例如，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在此，《民法通则》显然赋予政策的民事活动依据的地位，从而也是民事审判的依据，只不过这种依据是补充性的。

（四）规章

规章分为两种：一种是国务院部门制定的部门规章，另一种是省级政府和其他有立法权的市的人民政府制定的地方规章。规章是人民法院审理案件的“参照”依据，即规章是法院审理案件的法律依据，合法有效的规章具有与法律、法规同样的法律效力。

之所以说法院“参照”而不是“依照”或者“根据”，乃是指在适用规章时，人民法院应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用，否则不予适用。这说明，“参照”规章时首先要求法院判断规章的合法有效性，而对合法有效的规章则是“依照”（即“应当适用”），此时不再是可用可不用。因此，“参照”是一种附条件的适用。这也是规章在适用上与法律、行政法规的区别。

（五）法律解释

按照我国法律解释体制，与审判依据相关的法律解释涉及立法解释、行政解释和司法解释。尽管这些法律解释的法律地位和法律效力并不相同，但对于法院审理案件均具有相应的意义。

1.立法解释的审判依据意义

我国《立法法》将法律渊源划分为法律、行政法规、地方性法规和规章四个基本层次，因而《立法法》规定的“立法”二字中的“法”是广义的，包括这四种基本形式，我们可以将法律解释概称这四种法律渊源的解释，也即法律解释的对象可以是所有这些法律渊源。由制定机关对其制定的法律、行政法规、地方性法规或者规章，按照法定程序作出的正式解释，均可以称为“立法解释”，即这种立法解释是一种广义上的立法解释，如国务院按照《行政法规制定程序条例》规定的程序对行政法规的解释，以及规章制定部门按照《规章制定程序条例》规定的程序对规章的解释。[38]《立法法》第二章第四节规定的“法律解释”，则可以称为狭义的“立法解释”。《立法法》仅对（狭义的）法律的立法解释作出了规定，而有关行政法规又对行政法规和规章的“立法解释”作出了规定。

1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称1981年决议）将立法解释的范围限定为“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情形。《立法法》第45条第2款对立法解释的范围作出如下规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”全国人大常委会法制工作委员会的学理解释认为，前者一般有三种情况：需要进一步明确法律界限的；需要弥补法律规定轻微不足的；对法律规定含义的理解产生较大意见分歧的。后者是指“在法律制定后出现新的情况，如果符合原来法律规定的精神，是原来的法律规定所能包含的，则可以通过法律解释的方法，明确其法律适用依据，以减少对法律的修改，保持法律的稳定性。”而此时是采用立法解释还是应当修改法律的界限一般是：凡属于不需要改变原来的法律规定，而是作为一种特殊情况对法律进行变通执行的，可以采用立法解释的方法，不修改法律；根据问题的性质应该修改法律，但问题比较具体，修改法律一时还提不上议事日程，可以先采取立法解释的方法。[39]全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力，是法院的裁判依据。

国务院《行政法规制定程序条例》第六章为“行政法规解释”，其第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”“国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。”国务院对行政法规作出的立法解释，与行政法规具有同等效力，是法院审判案件的依据。

国务院《规章制定程序条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。”“规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。”“规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。”“规章的解释同规章具有同等效力。”该条规定被称为：“从规章解释的分类角度看，本条规定的规章解释属于立法性解释。”[40]这种规章解释是法院审判的“参照”依据。

2.行政解释的法律地位

行政解释又可以称为行政执行性解释，是指法律、法规或者规章授权的机关按照法定程序对法律、法规或者规章具体执行中的问题作出的正式解释。我国现行法律只规定了法律、行政法规和地方性法规的行政解释。主要规定如下：

1981年6月《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定了法律、法令和地方性法规的行政解释，即“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”

1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》对行政法规的具体应用解释作出规定，即第2条规定：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。”《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》（2000年6月8日）指出：“关于行政法规的解释，各地方、各部门要继续按照1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的规定执行。”《行政法规制定程序条例》第33条规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”该条只对“行政法规应用解释需要提请国务院法制机构的情况进行了规范，但对其他情形考虑到其复杂性没有作出规定。”这些复杂的问题还有待于进一步研究、规范。[41]

行政解释虽然是抽象的可以普遍适用的法律解释，是1981年决议及有关行政法规承认的解释形式，但其解释机关和解释程序与立法解释不尽相同，其效力应当有所差异。就法院的适用而言，行政解释的法律地位相当于“其他规范性文件”，它对法院并不当然具有法律约束力，但经审查其合法、有效、合理和正当的，可以承认其法律效力。

（六）司法解释

司法解释是指最高司法机关按照规定程序对具体应用法律作出的正式解释，即最高人民法院和最高人民检察院根据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《关于加强法律解释工作的决议》）的有关规定，对于具有应用法律、法令作出的具有法律约束力的抽象性解释。《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高人民法院和最高人民检察院对于“法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”负责解释，即将解释对象规定为“法律、法令”。

为规范司法解释工作，最高人民法院于1997年6月23日制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（现已失效，法发〔1997〕15号），规定了最高人民法院司法解释的名称、范围、起草程序和效力等事项。

按照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》[42]第9条规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”和“批复”。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》；根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式，如《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》；对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“答复”的形式。

按照有关法律规定，法院判案依据的是法律、法规，并可以参照规章，司法解释不属于审判依据（法律渊源）之列，而只是依附于法律渊源中的法律之内，构成法律的组成部分。换言之，司法解释既然是对具体应用法律的解释，其对法律规范含义的澄清，自然成为法律规范的组成部分，适用司法解释（释义性司法解释）就是适用法律规范本身，在这种意义上司法解释具有审判依据意义。而且，倘若行政法规、地方性法规或者规章与司法解释不一致，又无更高效力的立法解释，司法机关当然首先选择适用法律以及对法律作出的司法解释。此外，既然法律授权最高司法机关行使司法解释权，且就法院而言，上下级法院之间存在监督指导关系，因而司法解释对于各级法院均具有法律约束力，最高法院司法解释明文规定在裁判文书中应当援引所适用的司法解释。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”；“援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款”。其第16条还规定：“最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中应用司法解释的情况实行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中应用司法解释的情况实行监督。”

当然，除司法解释外，最高人民法院还针对一类或者某些法律适用问题发布会议纪要、意见、答复等，这些可以统称为司法文件或者司法政策。这些司法文件对于各级法院的法律适用具有重要意义，但由于不是司法解释，人民法院在裁判文书中并不援引这些司法文件。

（七）其他规范性文件

我国有关立法经常使用“其他规范性文件”一词，不过其范围不尽相同，需要根据上下文确定。《行政诉讼法》第13条第（2）项规定的不能提起行政诉讼的行为中，有一种为“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，其中行政法规、规章以外的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，就属于这里所称的“其他规范性文件”。该法第53条使用了“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”的提法。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第14条关于“其他规范性文件不得设定行政处罚”中的其他规范性文件，乃是法律、法规和规章以外的规范性文件。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第17条关于“其他规范性文件一律不得设定行政许可”中的其他规范性文件，则是法律、法规、地方政府规章和国务院决定以外的规范性文件。我们可以将其基本范围限定于《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第7条规定的国务院部门规章和地方政府规章以外的下列“规定”：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。当然，除此之外，像国务院部门的司局发文，有时也可以归入“其他规范性文件”。

这些“规范性文件”往往都是行政机关为行使行政职权而制定和发布的，制定规范性文件的行为本身就是行使行政职权的重要形式。由于行政机关的多层级和行政管理的宽领域，“其他规范性文件”是面广量大的。因此，人民法院在审理案件（尤其是行政案件）时，如何确定其法律地位，无论对行政管理还是案件处理，均具有不容忽视的意义。

基于行政管理的层级关系，规范性文件在其效力范围内对于相应的行政机关是有约束力的，即应当成为行政机关的执行依据。但是，它对于人民法院却不能有此约束力，或者直接说不能成为人民法院审判案件的“参照”依据。

为在行政审判实践中统一对“其他规范性文件”法律地位的认识，便于对其进行准确的定位，最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一部分特意对“其他规范性文件”和“具体应用解释”的行政审判地位进行了明确，即“在行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。这种认识同样适用于其他审判所涉及的“其他规范性文件”的适用问题。

“其他规范性文件”与规章在法律性质上是不同的。例如，正如《立法法》的起草者所说，“部门规章不同于部委机关其他规范性文件。这类规范性文件本质上是一种行政措施，或者是行政政策。它不属于‘法’的范畴，因为它是法律、行政法规和部门规章之下的执行行为，它以后者为依据，并不得与之相抵触，也不能以它改变部委规章的规定。它既可以部委名义作出，也可以部委下属的司局工作机构名义对外。其作用范围主要限于行政机关内部，对其隶属的组织和人员有拘束力。”[43]这就决定了“其他规范性文件”与规章具有本质的区别，也决定了它不能作为法院的审判依据。这是因为，人民法院审理案件只受法律渊源的约束，人民法院的审判依据必须在法律渊源之列。《立法法》规定的法律渊源为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章。“其他规范性文件”不属于法律渊源，对法院审理行政案件不具有法律规范意义上的约束力。行政机关对法律、法规和规章的具体应用解释只是行政执法的具体措施，而不是立法解释，不具有法律约束力。

当然，“其他规范性文件”在行政系统内部具有执行力，且行政机关常常具有执行的义务，可以是行政机关作出具体行政行为的依据。但是，由于这些规范性文件对法院不具有法律渊源意义上的约束力，行政机关据此作出具体行政行为的，当然可以据此证明其适用法律正确，但由于“其他规范性文件”也是依据法律、法规等作出的，其本身是一种执法措施，因而法院需要对其合法性进行审查，或者说审查其合法性本身是审查被诉具体行政行为合法性的应有之义。《行政诉讼法》第53条规定，法院可对行政行为所依据的“规范性文件”是否合法一并审查。该法第64条规定，经审查“规范性文件”不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。经审查其合法有效时，法院可将其作为认定据其作出的具体行政行为合法性的依据。在这种情况下，“其他规范性文件”实际上被作为适用上位法的媒介，其法律效力来源于上位法，而这种来源于上位法的法律效力，也不同于法律渊源的规范效力。相反，如果据以作出具体行政行为的“其他规范性文件”不合法，具体行政行为也就无合法的余地了。

问题在于，如何掌握对“其他规范性文件”的审查标准。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此予以明确，即“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。这就是“合法、有效并合理、适当”的审查标准。该标准显然要比参照规章时的判断标准严格一些，即对规章规定效力的判断主要是掌握“合法有效”，而对“其他规范性文件”又加上了“合理、适当”，审查判断的程度要深。这主要是考虑“其他规范性文件”的法律性质和现实地位。而且，该《纪要》要求，“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。