第二节　法律渊源与审判依据

法律渊源或者简称法源是不限于审判依据的，但本章主要是从审判依据意义上界定法源，或者说从法源意义上界定审判依据。从广义上说，法源或者法律渊源是一种权威性理由或者依据，用以支持立法决定、司法裁决以及其他决定。[10]审判依据上的法源则是据以作出司法裁判的依据或者权威性理由。

一、法律渊源的理论与实践含义

法理学上的“法律渊源”与实践中的法律依据有着紧密的关系，而且这种关系涉及方方面面。[11]这里首先介绍两者的关系，因为后面还会遇到与此相关的理论问题。

“法律渊源”是个多义词，法理学对法律渊源有着多种多样的认识和界定。国内外法理学对其均有不同的认识和界定。[12]有人将这些不同认识主要归纳为以下几种：一是指法律的历史渊源，即引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件；二是指法律的理论渊源，即那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理；三是指法律的形式渊源，即那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范；四是指文件渊源，即对于法律规范作权威性解释的文件或者公文；五是指文献渊源，即那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料；六是指法与法的本质来源，如自然法认为法渊源于人类理性。[13]

法理学通常还将法律渊源划分为实质意义上的渊源与形式意义上的渊源。前者是指法律的真正来源或者根源，即法与法律事项赖以产生的一定生产方式之下的物质生活条件。后者是指法律的创制方式和表现形式，就是法律的效力渊源。这种形式上的法律渊源又可以分为直接渊源与间接渊源。直接渊源又称为正式渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性的法律文件；间接渊源又称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。[14]例如，博登海默教授将法律渊源划分为正式渊源与非正式渊源。正式渊源，是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如“宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程和规章、条约与某些其他协议，以及司法先例”；非正式渊源则是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。[15]非正式法源虽然不具有明确的法律约束力，但对法官等职业群体却有很大的说服力。

有些法学家（如佩顿）还侧重于从另外的意义上界定形式意义上的法源与实质意义上的法源，即前者指法律取得法律效力和力量的来源，如法律和法院判决；后者指法律取得事实而非效力的渊源，如习惯等。[16]

法理学家或哲学家往往从规则背后的深层看待和阐释法源，穿过表层而探讨其深层。这种深层的探索固然对司法不是毫无意义，但法官更着重于从应用的角度看待法源，这就是看重其效力来源。从实践的角度看，我们通常是从效力渊源的意义上使用法律渊源。这种意义上的法律渊源又可简称为法源，是根据法律的效力来源划分法的不同形式。在这种法律渊源中，正式渊源显然是最为重要的法律渊源，而非正式渊源是次要的、补充性的法律渊源。如无特指，我们所说的法律依据或者审判依据只能是法律的正式渊源。只有正式的法律渊源，才存在正式的法律规范，也即法律规范是正式的法律渊源，才具有法律规范意义上的普遍约束力。对于法院而言，只有正式的法律渊源，才可以将其作为审理案件的根据。这里所谓的法律依据，就是法院受其约束并据以审理案件的法律根据。恰如德国学者魏德士所说：“按照《基本法》（即德国宪法——引者注）第20条第3款和第97条第1款，只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范，才是法律渊源。”[17]当然，补充性法源经法院认可后，可作为裁判依据，只不过适用非正式法源的前提是法院自己的认可。

法理学家从不同的角度对于法源进行了分类。这些分类既反映了法源的不同特性，又便于对多类法源理解和把握。

例如，现实主义法学家罗斯（Ross）指出，“法源”（sources of law）被理解为在形成法官据以裁判的规则过程中发挥作用的因素的总和。他根据各类法源的客观性程度的不同，将其划分为三种类型：一是完全客观化的法源，如立法机关制定的法律；二是部分客观化的法源，如习惯和先例；三是非客观化的、“自由的”法源，如理性。客观化的法源给法官提供了现成的依据，而非客观化的法源只是为法官提供塑造规则的材料，而规则的形成需要付出创造性的劳动。[18]这种分类似乎把实质意义上的渊源（来源）与形式意义上的法源交织在一起，倒是很符合法官发现和运用法源的实际。

二、正式法律渊源与审判依据

在《立法法》之前，我国《宪法》和法律对各类法律渊源都作出了规定，但对各类法律渊源的界分似乎不太严格和清晰，法理学著作对法律渊源范围的界定亦显得宽泛。在《立法法》起草过程中，这种认识上的分歧在界定《立法法》适用范围时充分表现出来。当时，对于《立法法》的调整范围（或者说“立法”的含义和范围）有以下不同理解：

一是认为《宪法》规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，只有全国人大及其常委会制定法律的行为，才是立法行为，其他国家机关依法制定行政法规、地方性法规、规章都不是立法，因而《立法法》的调整范围限于法律的制定活动。

二是认为，我国实行人民代表大会制度，国家的权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。立法权作为一种重要的国家权力，应当属于人民代表大会，只有全国人大及其常委会和地方人大及其常委会制定法律和地方性法规的行为，才是立法行为，因而《立法法》的调整范围限于制定法律和地方性法规的活动。

三是认为，根据《行政诉讼法》规定，法律、行政法规、地方性法规是法院审判案件的依据，规章只能作为参照，因而在我国只有法律、行政法规、地方性法规是“法”，规章不是“法”，制定规章的活动不是立法活动，《立法法》的调整范围应当限于制定法律、行政法规、地方性法规的活动。

四是认为，法律、行政法规、地方性法规和规章都是公民、法人和其他组织应当遵守的行为规范，违反了都要受到追究，因此都属于“法”，制定这些规范的行为，都是立法行为，《立法法》的调整范围包括制定法律、行政法规、地方性法规、规章的活动。

五是认为，根据《中华人民共和国国防法》（以下简称《国防法》）规定，中央军事委员会可以根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会还规定，军委各总部、军兵种、军区，根据法律和中央军委制定的军事法规，可以制定军事规章。还有人认为，我国参加和缔结的条约和协定也是“法”，也应纳入《立法法》调整范围。[19]

经过反复研究、协商，《立法法》第2条根据不同情况，以不同的表达方式，分两款对其调整范围作出如下规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”；“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。这表明，我国正式法律渊源的基本形式是法律、行政法规、自治条例和单行条例、规章，除此之外，还有一些特殊的正式法律渊源，如军事法规和军事规章，条约和协定。这些正式的法律渊源，均是法院审理案件的法律依据。

当然，所谓的正式法源也是相对而言的。非正式的法源一旦被认可和援引为裁判依据，也是正式的。强调正式法源有突出法的国家化的意蕴。“在政治层面上，当国家的权力机构（立法者、部长、法官）希望将规范的创制权控制在他们手中的时候，就发生了法律的国家化；而在意识的层面上，如果人们认为法就是国家的规范体系，而且法规范的效力空间必然与国家或它的一个特定的规范区域的领土空间相吻合，那么也就发生了法的国家化。”[20]

三、法源的形式意义和实质意义

法源是多样化的，且“法律渊源的范围因时而异”。例如，“制定法和习俗在19世纪欧陆经典的法律渊源学说中具有特殊的地位。它们为私法主体创设了权利和义务，也划定了法律论证的界限。经典学说承认了一系列次级法律渊源（论证的辅助性工具），如‘事物的性质’、法律实践、准备性文件，以及外国法。”[21]

法院的裁判结论实际上是多种因素酿造的化合物，其中既有成文法的法律规范，又有影响裁判结果或者说作为裁判依据的法律原则、习惯、学说等其他司法资源。我国除以成文法为主要法律渊源或者正式法律渊源外，当然还有其他可资依赖的司法资源。“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。”[22]

在法律适用中，我们必然面对正式的法律渊源和非正式的法律渊源。前者即体现在成文法中的法律规范，对法官具有当然的法律约束力；后者乃是不具有法律规范地位的规范性文件确定的规则以及其他非成文的原理或者规则，其可能或可以具有事实的约束力，对法官裁判案件产生事实上的影响。尽管这些法律渊源的主次地位不同，但均是酿造裁判结论的原料。

鉴于政策、风俗习惯等一旦为司法裁判援引，实际上就成为正式的法源或者裁判依据。因此，本章将有权机关或者立法机构按照立法程序确立的法律规范称为形式意义上的法源，而将能够为法院援引为裁判依据的所有规范称为实质意义上的法源，包括立法机构制定的或者司法机关认可的裁判规范。当今社会，形式意义上的法源是主要的或者基本的裁判依据，但其他实质性法源仍然有其价值。诚如有的学者所说：“我们并不能说，只有那些由强制力支持的国家机构的行为才是法律的渊源。法由国家所创制并由其加以实施，这样的观念是一种偏见。这种偏见将会带来危险的认识偏差。事实上，即便人们认为所有的法律都是国家所创制的，国家的机构也仍可能有意识或无意识地去适用以其他方式被创制的规则。”[23]