![三晋法学(第9辑)](https://wfqqreader-1252317822.image.myqcloud.com/cover/598/26702598/b_26702598.jpg)
三、我国农村集体建设用地使用权流转制度立法建议
正如前文所述,我国现行法律下对集体建设用地使用权流转的限制已经极大地阻碍了农村生产力的解放和社会经济的发展,因此,有必要借鉴各地市的实践经验,吸取其有益的科学的做法和原则,构建我国集体建设用地使用权流转制度。
(一)我国农村集体建设用地使用权流转制度构建的理论基础
1.公法与私法区分理论
大陆法系国家各国的立法与司法制度都或多或少的体现了公法与私法分立的精神。大陆法系认为在人类社会中,有两类最为基本的社会关系,一类是国家公权力参与的有关公共利益的关系,在这一关系中,国家通过行使公民通过法律形式赋予的公共权力以维持公共利益与秩序;另一类则是与国家公权力无关,只是在平等的社会主体之间形成的私人自治关系。前者适用命令服从的强制标准;而后者则适用平等自愿的意思自治标准。我国法律承继自大陆法系,也就必然选择公法与私法划分的大陆法传统。
按照公法与私法划分的理论,公法与私法的对应领域是不容混淆的,必须严格加以区分,否则将会产生两种目标价值和调整方式的严重扭曲与背离。土地流转指的是土地使用权及与使用权有关的其他权利的流转,而权利的流转说到底是一个私法的问题。私法在土地流转中的目标十分明确,即保护民事主体的土地所有权与土地使用权,使其能够按照自己的意志去占有、使用、收益与处分自己的土地及其上的土地权利。而从土地配置的市场化角度来看,私法所保护的权利是不可或缺的。私法的规则是土地市场的基石,因为只有对权利充分、确定的保护,市场交易才能真正展开,市场规律才能发挥作用。具体来说,土地权利是民事主体的财产权利,无论是农村集体经济组织作为主体的土地所有权还是农户或集体经济组织成员之外的其他主体作为权利人的建设用地使用权,其性质都是民事权利中的财产权,而财产权最大的特征即在于它的自由流转性。正如著名法律经济学家波斯纳所说:“如果财产权不能转让,那么就没有办法通过自愿交换从生存率较低的利用方式转换到生产率较高的利用方式”。对民事主体来讲,只有可以自由流转的财产才是真正具有价值的财产,否则再大的权利客体也只能是一块“死宝”。而国家征收,实质上是国家借助公权力强制取得集体土地所有权的一种手段和方式,是一种强制性的行政程序,而非平等的交易程序,是根本上违背私法的自由平等的特征的基于私法的特点,要使建设用地充分的市场化,从而使土地资源实现优化配置,就必须赋予土地权利主体以自由流转权,使其按照自己的意思去决定土地交易,否则市场的作用将无法真正发挥,土地的市场价值也无法真正体现出来。权利保护与自由流转,这是私法在土地流转中要实现的价值目标。
当然,土地流转过程也可能涉及到社会公共利益,主要是耕地保护与土地规划等,这关乎国家的安全与秩序,我们承认它的重要性,但是,是不是说每一次土地流转都必然会涉及这些利益呢?是不是集体建设用地流转的危害性已经大到如果不去加以禁止就会耕地全无,天下大乱呢?显然不是。土地流转是一个私权变动的过程,在这一过程中可能会附带产生不利于公共利益的情形,但私权变动本身不是公法所要禁止和反对的,相反,公法必须保护私权利的自由变动,才能赢得自身存在的合法性,公法保护其价值目标的实现,只能是建立在尊重私权目标的基础上来进行。因此,公法与私法在法益冲突时,只有在迫不得已的情况下才能运用公法的手段去限制私权;同时应使用对私权影响最小的方式来保护其公法法益的实现。现行法律对集体建设用地流转的禁止实际是公法手段与私法手段的混淆,是公权力对私权领域的过度干涉,而放开集体建设用地入市流转,建立管理合理、监管适度的自由统一的建设用地使用权流转市场,才是完成现代土地使用权制度建构的应然路径。
2.物权平等保护原则
平等保护原则是民法的一项重要原则。民法本身就是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范,平等,最直接的反映了民法的调整对象的特征,是民法区别于其他部门法的特征,可以说平等就是民法的精神。同时,对国家、集体和私人的物权实行平等保护,也是《物权法》的一项重要原则,是民法中的平等原则在物权法中的具体体现。对国家、集体、私人的物权都要受到法律的平等保护,而不再以身份的不同给予不同对待。原因在于,我国实行的是市场经济,而市场经济的本质属性就是竞争,竞争的前提条件就是所有参加市场活动的主体都处于同一个起跑线上,否则依据其身份预先分为三六九等,给予不同地位和不同保护,就不是市场经济,而是又回到了计划经济,这与我国改革开放以来确立的路线、方针和政策是背道而驰的。《物权法》上讲的平等,首先要求不同的市场主体的法律地位平等,不因为所有权主体是国家、集体或公民而有所区别。其次是权利的平等,即各种市场主体对相同的物权具有同等的权利,适用相同的规则。再次,是平等的责任和保护。当物权受到侵害时,侵害人应当承担同样的民事责任,被侵害人应当受到平等的保护。这是《物权法》的一项基本立法宗旨,也是法治精神的具体体现。《土地管理法》规定:“农村的土地……属于农民集体所有”,集体土地所有权和国家土地所有权,都是法律所明文规定的权利,仅仅是权利主体不同,其所有权的属性是相同的,其法律地位是平等的。集体建设用地使用权是集体土地所有权派生的一项用益物权,是一项独立的财产权,它应当与国有建设用地使用权一样享有同等的权利,遵循相同的市场交易规则,同时也应当受到同一层次的保护。现行法律允许国有建设用地使用权自由流转,却对“平等”的集体建设用地使用权的流转限制重重,是与物权法平等保护的原则相违背的。因此,秉承平等的精神,赋予集体建设用地与国有建设用地同样的自由流转的权利,实现同价同市,是物权法平等保护原则的必然要求。
(二)我国农村集体建设用地使用权流转制度的主要内容
1.农村集体建设用地使用权流转原则
(1)还权赋能
还权赋能是成都市城乡统筹改革在土地流转方面的新提法。“还权”之“权”,指的是“财产权利”即产权;“赋能”之“能”,则是指财产权利的“权能”。“还权赋能”,即“归还财产权利,并赋予更完备的产权权能”。其根本核心包括两个方面,一个是确权,另一个就是赋能。确权,即明确土地产权的归属,是集体建设用地使用权自由流转的前提,而对于赋能,实际上比确权更为重要。确权,即厘清财产的所有权和使用权不过是集体建设用地使用权流转的最基础的条件,而完备农村产权制度,特别是赋予农村居民与城市居民同样的资源流转权利,才是土地改革的更高纲领。因为,有保障的转让权意味着资源可以不断有偿地转向更高效率的他人利用,这使得土地的潜在价值能够得到充分的发挥,同时可以给土地的所有权人带来利益。因此,对于集体建设用地使用权的流转,要“确权”于地,更要“赋能”于民,让集体建设用地使用权的主体能够真正具有将资源自由流转的权利,实现资源的合理有效利用,真正发挥集体建设用地的价值。
(2)自愿、有偿、公开
集体建设用地使用权的流转,首要的原则就是自愿。自愿是经济学的最基本要求,每一个理性人能够对自己的利益预期做出最为合理的判断,自愿也是法治的最基本精神,是民法意思自治原则的最显著的体现。作为市场交易的平等主体,没有人能将自己的意志强加于别人身上。在具体的集体建设用地使用权流转实践中,尤为要注意的是政府不能运用行政权力无端干涉集体建设用地使用权人的自主决定,不能以招商引资等名义对集体建设用地的流转范围和对象做出硬性规定,只能通过政策引导。其次,交易有偿是市场经济的要求,也是资源转化为资本的必要条件。集体建设用地的流转应当坚持“有偿”的原则,即要以价值规律为基础,当事人按照经济对等的标准进行民事活动。另外,这里的“有偿”还有另一层含义,即支付的对价要合理,不能显失公平,这也是为了防止一些村委会成员滥用职权,低价流转集体建设用地,造成集体资产流失,损害村民利益。同时,流转必须公开,坚持公开原则,集体建设用地使用权的流转必须限定在公开的土地交易市场上交易,防止私下流转和交易。
2.农村集体建设用地使用权流转的主体
关于集体建设用地使用权的流转主体,涉及两个方面的问题:
(1)对集体经济组织这一主体而言,存在着这一个集体经济组织的民法化改造问题。
正如前文所提到的,集体经济组织作为一种计划经济时代的产物其本身存在着许多问题,包括主体虚位、权利模糊、保护不力等,归根结底,原因在于集体经济组织并不是民法的产物,集体所有权这一权能也并不是一种典型的民事权利,无法对其进行准确的民法上的定位。构建集体建设用地使用权流转制度,实现集体建设用地的合理合法流转,需要对农村集体进行民法化的改造,以使其真正享有和行使民法赋予的权利,维护其自身和农民的利益。
实现对集体经济组织的民法化改造,结合各地实践来看,对农村集体经济组织进行股份制改造是最为合理和成熟的做法。股份制改造的实质就是把集体改造为民法上的法人。首先要明确集体成员与集体之间的具体权利义务关系。即将集体与成员之间的关系股份化,按照集体现存的成员关系将农民转化为“集体法人”的股东,农民对集体享有股权的成员权利,而农村集体法人则享有原先集体所有范围内的财产;农民通过行使股东的表决权来决定集体意识的形成,选举集体法人的代表,从而改变只有少数干部对集体拥有话语权的现状,同时又通过从集体中分红的方式来实现其对农村土地的受益权;使成员对集体享有真正的民法上的权利义务关系,而集体真正享有法律上的所有权。这些改造使农民与集体的关系落实到了具体的权利义务上,一旦二者出现了利益上的冲突,将有确定的法律规则去加以解决,而不会再出现当前实践中的混乱。
(2)对于农民而言,存在着加强流转过程中农民的参与性的问题。
现行法律对于集体建设用地的流转前置程序并没有明确的规定。我国奉行的是村级自治的原则,因此,对于村集体内部的协商处理问题没有太多的干涉,具体在集体建设用地使用权流转实践中,表现出流转信息不透明,决策过程不公开等情况,农民整体的参与性不足。因此,对于土地流转过程中农民主体的参与,有必要进行较为详细的法律规定。例如规定“出让、出租和抵押集体建设用地使用权,须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”但是这还不够,有必要对土地流转的公告、通知、征求意见和表决程序,以及村民协商和表决机制做出较为详细的规定,切实保护农民参与的权利和利益。
3.农村集体建设用地使用权的流转方式
集体建设用地使用权的流转方式,笔者认为,应当是国家公益性征地与集体建设用地使用权自由流转并行。由于国家建设如国防建设和发展公益事业的需要,征地是不可避免的,但是这种公益性征地,必须通过政府征收来实现,要严格根据“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地进行征用。”但其他的集体建设用地的流转,完全可以通过市场程序,通过招拍挂程序来实现。其中有几个关键的问题:
(1)对“公共利益”的界定和判断问题。
在我国法律关于政府征收土地的规定中,无一例外要求必须要符合“公共利益”。但与此同时,包括《物权法》在内的法律都没有对“公共利益”的涵义进行明确的界定,这就给政府假借公共利益之名滥用征收权侵犯人们的财产权创造了便利。那么究竟什么是公共利益,法律应当如何对公共利益进行界定呢?
首先,对于公共利益是无法按照文意解释等方法进行详细准确的解释的。公共利益是一个价值判断范畴,这一概念的内涵和外延很难有一个准确的界定,很难要求法律对这一概念进行具体的定义,但可以通过类型化对典型的公共利益进行列举来实现。其次,对于公共利益的判断要考虑一些因素。第一,公共利益必须是法律共同体的全体成员享有的,部分成员享有的利益不能称为“公共利益”。第二,这种利益必须是法律共同体的全体成员直接享受到的利益,间接享受的利益不能称为“公共利益”。第三,对公共利益的判断应遵循比例原则。所谓的比例原则,就是指所追求的目的与所使用的手段之间是否相称。衡量是否符合比例原则,重要的考察因素就是追求利益的位阶高低以及影响利益的人数寡众。具体到公益性土地征收过程中,可以知道,根据比例原则,符合公共利益的征收必然是通过征收所得到的利益是远远高于因征收而损失的利益,或者更为基本更为重要的利益,或者为了更大多数人的利益乃至国家利益,这无疑是判断一项征收是否属于公共利益的恰当标准。[6]
(2)对于集体建设用地的自由流转,最主要的是市场建设的问题。
实现集体建设用地使用权的自由流转,建立统一的产权交易市场是势在必行的。因此,要“建设城乡统一的建设用地市场”,同时,要“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”就需要我们对集体建设用地使用权流转的具体规程进行构建。
经过三十多年的发展,国有土地流转的程序和机制已经日趋成熟,招拍挂机制已愈发规范,这为统一的土地交易市场的建立和运行奠定了基础。具体的市场建设,在流转方式上,可以采取出让、出租、转让、抵押、作价入股等方式,也可以大胆鼓励创新性的方式,总之,法无明文限制即自由,本着这一基本的原则来进行市场建设,集体建设用地使用权的自由流转才不是一句空话;流转用途上看,不必对建设用地流转用于房地产开发等做出绝对的禁止,可以根据本地的具体情况决定,但作为适用于全国范围内的制度规范,不应做强制性的限制,应授权各地根据具体情况作出具体的规定;交易程序上看,遵循公开、公平的原则,对于流转用于商业、娱乐、旅游等经营性项目的建设用地,比照国有建设用地的做法,采取招拍挂等公开交易程序,避免私下交易和徇私舞弊;关于流转的期限,应与国有土地流转期限相衔接,即商业用地最高年期为40年,工业用地和综合用地最高年期为50年等。统一的交易市场,要对国有建设土地和集体建设用地实行同样的管理,享受平等的待遇。这应当体现在土地交易市场建设的各个环节各个方面。
4.农村集体建设用地使用权流转的价格管理方式
价格机制是规范和调控市场的重要手段之一。稳定安全的土地交易市场,需要有合理的集体建设用地流转的价格机制。但是我国的集体建设用地使用权流转交易数量少,规模较小,且多为私下交易,使得价格机制很难发挥作用。因此,建立城乡建设用地统一市场后,需要对集体建设用地的价格估价和价格管理进行必要的规范,制定一定的技术章程和管理规范,保障集体建设用地使用权合法有序流转。
(1)农村集体建设用地分级估价制度
要实现农村集体建设用地价格管理,准确的农村集体建设用地定级估价是前提。集体建设用地分为两个步骤,首先,是对农村集体建设用地进行分等定级。分等定级就是将不同的土地区分等级确定级别,使土地成为可以比较、估价和可量化的过程。其次,在分级基础上确定基准地价。土地的价格不可能是一成不变的,其因相对位置的改变,城镇建设的规划、土地利用的时间等的变化会发生改变,因此,为了交易的便利,在一定时期内制定一个土地的基准地价就显得尤为必要。基准地价必须是权威部门发布的,基准地价的制定要在分等定级的基础上,对土地的基本量(包括土地的质地、等级、产量和现实收益等)进行准确统计分析,并参考相关变量(包括城镇规划政策、社会经济发展状况等)进行分析,综合确定的在这一时期相对固定的平均估价。这一价格要定时更新,以便能搞真实反映土地的价值和变化。
(2)最低保护价制度
虽然土地市场的价格总在波动,但是为了保证交易不至于显失公平,政府往往根据在正常市场情况下的土地交易情况确定某一土地的最低价格,这就是最低保护价制度。最低保护价主要运用在初次流转过程中,作为判断某一集体建设用地使用权流转行为是否有效的重要依据(如果集体建设用地初次流转的成交价格低于政府确定的最低保护价,则该出让、出租行为无效)。同时,同基准地价一样,要“根据城镇发展和土地市场状况”,对公布的最低保护价进行“适时调整”。
5.农村集体建设用地使用权流转的收益分配方式
分配问题的实质是政治问题。对集体建设用地流转的收益分配的处置失措,不仅会影响各方主体对于集体建设用地流转的积极性,违背集体建设用地流转的初衷,而且会引起巨大的社会问题,甚至引发政治动荡。为此,制定合理的收益分配制度,对于维护农民集体和农民的利益,保障农村土地资源的有效开发,充分发挥土地的价值,有着重要的意义。
首先,要确定收益分配的主体。对于农村集体建设用地使用权流转收益的分配,国家是不应该直接参与的。国家作为管理者和基础配套设施等投资的所有者,无法以土地权利中的任何权利取得收益,其不宜直接参与集体土地流转收益的分成。其次,协调集体经济组织与集体成员间的分配关系和利益。结合上文提到的集体经济组织的股份制改造,要将集体经济组织真正变成一个能够代表集体成员利益的,具有独立法人地位的民事主体,代行集体的相关权利,管理土地流转的收益。通过公司化的管理实现收益的保值增值,通过股份制的形式实现收益分配的合理,和对土地流转收益的民主管理、民主监督,通过证券化的安排实现收益的变现和退出,根本保障农民的权益和自由。当然,现实中已经完成股份制改造的集体经济组织并不占多数,而且股份制改造也需要一个过程。对于这种情况下集体建设用地使用权流转的收益分配,总的原则应当是“谁所有,谁投入,谁收益”。农村集体经济组织取得的流转收益应当纳入农村集体财产统一管理,实行专户存储,优先用于农民的社会保险。具体使用和管理按省、市有关农村集体资产管理的规定执行。笔者不赞同将这一资金分配给具体的集体成员。一方面是为了更进一步的股份制改造的方便,另一方面,专项资金专款专用,集中力量加强村庄建设更能发挥出其效用。