四、预约合同违约责任的承担
预约合同作为独立于本约的一种债权合同，一旦一方当事人违反约定，亦要承担违约责任。预约合同的违约责任主要有强制履行、损害赔偿、违约金及定金。预约合同当事人对违约责任的承担有约定的优先适用约定，未约定或者约定不明的，适用法定的责任形式。
(一)强制履行
强制履行，也称“继续履行”，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。[11]
1.国外相关立法例
两大法系在预约合同的违约责任是否包括强制履行这一责任形式上立法态度并无不同，均将强制履行包含在内，但在强制履行作为违约责任救济方式的优先选择上价值取向不同。大陆法系国家普遍支持预约合同适用强制履行这一责任形式，并且常常作为违约责任的首选，其次才考虑损害赔偿等责任形式，如德国、意大利、葡萄牙、我国澳门及台湾的民法典等均主张适用强制履行。《俄罗斯民法典》第429条中规定了强制履行，即预约合同的一方当事人拒绝履行订立本约时，另一方当事人即可提请法院要求强制履行。《意大利民法典》第2932条中第一款规定:“负有订约义务的人未履行义务时，在能够履行且不违反约定的情况下，对方当事人可以获得使未订立的契约产生效力的判决。”[12]芬兰《不动产法典》第7小节对不动产预约也有类似规定。但有一个特例即法国民法典不赞同适用强制履行，而是用定金规则来替代实际履行这一责任形式。《法国民法典》第1590条规定:“若买卖预约中有交付定金的行为，合同任何一方当事人均可以下列方式自主解除:支付定金者，抛弃定金;接受定金者，两倍返还其所收的定金。”[13]
英美法系国家对于违约的救济以金钱形式的损害赔偿为主，强制履行仅居于次要或者补充地位。由于强制履行是由衡平法发展产生而来，而衡平法相对于普通法来说，只有在普通法不能为当事人提供适当的救济时，衡平法才作为补充来弥补普通法的缺陷及不足，故强制履行是损害赔偿的补充救济手段。因此英美法系中是一种普通法对应损害赔偿，衡平法对应强制履行的二元结构。当然，随着近年来的司法改革，英美法系也逐渐开始重视强制履行这种责任形式，但远远不如大陆法系将其置于违约后首选救济方式的地位。
2.国内学者相关学说
在国内学界中，关于预约合同的违约责任是否包括强制履行的观点分为“肯定说”与“否定说”，史尚宽教授的《债法总论》、王泽鉴先生的《债法原理》、王利明、崔建远教授的《合同法新论·总则》均持肯定说，而梁慧星先生则持相反意见，否定强制履行而强调合同自由。
(1)肯定说
“肯定说”认为预约合同作为债权合同理应适用强制履行这一最直接有效并且符合当事人签订合同初衷的违约救济手段，这有利于最大限度的保护当事人的合法权益，是大陆法系国家传统首选的违约责任形式。我国学者王利明认为:“如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务”[14]我国台湾地区理论界亦承认预约合同的强制履行，甚至某些判例直接判定了强制履行。台湾地区的“强制执行法”第一百三十条有类似规定:预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。在判例上1992年台上字第2541号判决:本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济之原则，债权人得合并诉请债务人订立本约及履行本约。[15]
支持肯定说的学者的理由是:
首先，肯定预约合同可以被强制履行是有约必守这一民商法原则的必然要求。民事关系主体双方一旦协商一致签订合同，则应该遵守约定，按照约定的内容享受权利同时履行义务。强制履行可以更好地保护当事人的合法权益，特别是随着磋商谈判的进一步深入，本着订立本约的目的双方已经投入大量的人力物力财力等成本，这时一旦一方当事人恶意违约，就会导致对方损失过大，而损害赔偿等金钱形式的补偿并不能满足特定的损失，必须通过合同的如约履行才能获得充分的救济。因此强制履行还有节约成本，不浪费资源的功效，并且有着其他责任形式不可替代的功能。
其次，强制履行并不违背合同自由原则，持“否定说”学者最主要的反驳理由即认为强制履行与合同自由这一基本原则背道而驰。然而，合同自由并非绝对的自由，它也要受到法律的限制。我们在享受自由这种权利的同时也要承担相应的义务。私法的核心体现在意思自治，而意思自治要求行为人对自己的行为负责。预约合同签订的前提是当事人双方意思表示一致，因此当事人要对自己决定的事项负责，法院强制执行的亦是以预约合同中当事人意思表示为依据的条款，并非是法院自己的意志强加于当事人，因此强制履行并不违背合同自由原则。
再次，预约合同的强制履行在实践中具有可操作性。预约合同的强制履行，就如同在买卖合同中，一方当事人不履行交货义务并经法院判决强制履行一样。所以，人身强制不存在该不该的问题，而存在强制的程度问题。[16]
(2)否定说
“否定说”认为预约合同不适用于强制履行。梁慧星先生认为:“依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第(1)项所谓‘法律上不能履行’。”[17]
支持否定说的学者的理由是:
首先，合同自由和意思自治原则是私法的核心，私法领域遵循。预约合同中的一方当事人若不愿缔结本约，法院或仲裁机关裁判适用强制履行，此时便违背了一方当事人的意愿，与合同自由及意思自治原则不符。缔结本约的行为涉及一定的人身性，而人身性的行为并不能强制履行。《合同法》规定了严格的适用强制履行的条件，对强制履行是限制适用的态度，不是所有合同都适合强制履行。
其次，预约合同的强制履行与强制执行理论相悖。强制执行要求当事人在向法院申请强制执行时，应当提供确定的执行内容，如标的物的种类、数量等。预约合同只包含粗略的意思表示，并没有具体的条款，没有具体的给付内容，执行人员无法强制执行。
最后，违约责任的救济方式中除强制履行外还有其他多种救济方式，如损害赔偿、违约金、定金等责任形式。特别是违约金、定金等可以由当事人自由约定，即体现了意思自治又可以节约司法资源。法律限制强制履行，只有在其他救济方式都无法弥补当事人的损失时才可适用，这主要为了保护当事人的自由意志，出于对人格的尊重，是现代法律的进步。
(3)笔者的观点
笔者认为，可否适用强制履行作为预约合同的救济方式，需要视具体情况而定。首先，如果当事人约定预约的效力仅为必须磋商，那么这种情况不可以适用强制履行，只能通过其他违约救济手段来补偿守约一方的损失，如当事人在预约合同中约定定金，一旦一方当事人违约，另一方即可要求适用定金罚则，或通过赔偿损失的途径来弥补守约方信赖利益的损失。
其次，如果当事人在合同中约定预约的效力为应当缔约，并且合同中具备了本约中的主要条款，如标的、数量等，这种情况则适用强制履行这种违约救济方式。在当事人规定了预约效力为应当缔约时，双方当事人就负有订立本约的义务，因为这是当事人自我设定的义务，双方都投入了信赖在其中，不能轻易违反。但是如果仅仅在预约中约定应当缔结本约，但没有涉及本约的主要条款时，这样的预约合同就不能适用强制履行，客观上也无法强制履行，因为缺乏强制履行的内容，适用强制履行不具有可操作性。而在预约合同中未约定效力，但已经包含了本约的主要条款时，一方违约的，另一方有权要求签订本约合同，这样更符合设计预约制度的初衷，更好地体现预约合同的价值，同时在这种情况下适用强制履行也具有可行性。此时预约合同的当事人已经就本约的主要条款达成了合意，即使一方当事人不愿签订本约，守约方提请法院进行强制履行，法院可判决以预约合同中的主要条款为内容的本约合同生效，这样就实现了签订本约的目的。我国作为大陆法系国家，历来也较为重视合同的强制履行，这也是其他大陆法系国家的传统。此外，对于人身的强制并非绝对禁止，如在合同的履行中，一方当事人不履行交付货物的义务时，法院可以判定强制履行。最后要强调的是，这里的强制履行并非要求违约方履行本约，而仅仅是要求违约方履行签订本约这一义务，属于预约的强制履行，两者不可混淆。
(二)损害赔偿
损害赔偿是合同法中最常见的违约救济方式，关于违反预约合同的损害赔偿范围，学者们存在以下几种观点:
1.信赖利益说
信赖利益最早是由美国学者富勒在具有轰动效应的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》中提出的，他说:“基于被告之许诺的信赖，原告改变了他的处境，目的是要使原告恢复到与允诺作出前一样的处境，在这种场合受到保护的利益叫信赖利益。信赖利益的损害赔偿在性质上是对于当事人违反信赖义务而给对方造成损害所应承担的不利法律后果，即给予受害人一定的金钱或者其他财产上的弥补，使之恢复到未曾受损之前财产应有的状态。”[18]信赖利益源于诚实信用原则，其中通常包含两大部分，即所受损失和所失利益。所受损失是指当事人基于对签订本约这一行为的信赖而支出的相关成本，而所失利益则指当事人因信赖本约的即将订立而放弃与其他第三人磋商订约的机会，又称为机会利益所失。要满足信赖利益的赔偿需要满足以下条件:第一，信赖的合理与真实，即这种信赖必须在理性人正常的交易中产生并且依据诚实信用原则真实存在的。第二，支出费用的必要性，即当事人为了订立本约而提前做的相应准备工作所付出的代价、支出的费用是必需的。笔者认为信赖利益中所受损失是必须要赔偿的，但是所失机会原则上一般不予赔偿，因为这种机会利益的损失不够真实具体，是一种理想化的状态模式，并不真实存在，所以不好具体衡量判定，一般不应纳入信赖利益的赔偿范围。实践中只有极少数法院的判例会将机会利益损失纳入赔偿范围，除非这种机会利益损失有具体可以衡量的标准的情况才有可能。
2.期待利益说
美国学者富勒在其论文中对期待利益这样下定义，因被告的允诺对原告所形成的期待价值。台湾学者黄立则认为期待利益又叫预期利益，按照事物的通常进展，当事人可得的利益。马新彦教授认为期待利益是合同有效成立后当事人希望通过履行合同所带来的利益，是与既存利益相反的将来利益，合同的圆满履行是其实现的条件。[19]从以上定义可以看出，期待利益具有未来性，是一种合同履行后可能得到的利益。同时它又具有不确定性，因为此时的合同并未履行，而合同本身即存在一定风险，因此具有一定的不确定性。正如有学者说，期待利益尽管具有一定的现实性，但它同时还具有未来性和期待性的特点，更是增加了期待利益的风险系数，使之具有更高的不确定性。[20]支持预约违约的损害赔偿应为期待利益的学者们认为，期待利益的保护范围更大更广，能够有效地保护受损方的利益。期待利益中涵盖了可得利益，我国《合同法》一百一十三条中确定了赔偿实际损失时应当以可预见原则为标准，即只赔偿可以预见的可得利益。
3.区分说
区分说认为要根据预约合同的具体内容来判断预约的损害赔偿范围是信赖利益或是期待利益。如果预约中不具备本约的主要条款，或是当事人仅仅约定了预约的磋商效力，那么赔偿信赖利益即可。如果预约中具备了本约的主要条款，或是当事人约定预约效力为必须缔约时，应当赔偿期待利益。因为此时的预约合同已经包含本约的主要及必备条款，当事人也尽量使预约与本约相接近，付出了更多的精力。这种情况下预约合同似乎是本约的一个部分，因而对预约合同的期待利益也无限接近于本约合同的期待利益，因此，此时的损害赔偿应当包括期待利益。
4.笔者的观点
笔者在此倾向于信赖利益说，但特殊情况下可以超越信赖利益，认为违反预约合同的损害赔偿范围应当是信赖利益，但最大限度不得超过履行利益。我国《合同法》没有类似规则，但德国法上信赖利益的损害赔偿是以履行利益为最高限，对此我们可以借鉴。由于预约并不能完全等同于本约，故预约合同的期待利益也不能完全等同于本约的期待利益。因此，不能仅因为当事人对预约的违反就要苛求其承担本约的违约责任损害赔偿范围，这是不公平的。在前文所述案例中，甲公司要求乙公司按照定金罚则返还10万元的定金，同时还要求乙公司支付棉花差价损失4万元。法院通过审理判决乙公司双倍返还甲公司10万元，但是对于4万元的棉花差价，最高法院的观点认为:“预约与本约在合同性质及效力上存在差别，预约层面上的机会损失难以确定而不宜赔偿，可得利益属于本约层面上的损失范畴。因此，本案中所谓的4万元属于本约履行意义上的可得利益损失，不属于预约的损失范畴，不宜支持。”[21]其次，期待利益本身就有很大的不确定性，在实践中不好把握赔偿标准，然而，当双方当事人约定预约的效力为必须缔结本约时，仅仅保护信赖利益可能不足以弥补守约方的损失，因为此时守约方付出的信赖更多，那么对其赔偿可以超过信赖利益的范围，但不应当超过实际履行利益的最大限度。
而信赖利益的损害赔偿中，前文也提到笔者的观点即所受损失，如当事人为签订本约而做的准备工作所支出的费用，如律师咨询费、实地考察费用等应当由违约方承担，但机会利益的损失则要根据情况而定，只有在有具体衡量标准或可预测可举证的情况下才有可能赔付。此时，有学者可能会有疑问，认为预约合同的损害赔偿范围与本约的缔约过失责任差别不大，但二者还是不同的，一方面预约合同的损害赔偿范围不仅限于信赖利益，可以超越信赖利益但以履行利益为限;另一方面当预约上升为合同时，法律对它的保护更为全方位多元化，不仅是信赖利益的损害赔偿，当事人还可以选择实际履行、违约金、定金等责任。
(三)违约金
违约金通常分为惩罚性违约金与补偿性违约金。惩罚性违约金目的在于惩戒，赔偿数额远远大于实际损失额，补偿性违约金重在弥补，一般以实际损失额为限。从我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定可以看出我国的违约金以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。
在预约合同中，当事人可以自由约定违约金。一般而言，约定的违约金只要不是过分高于实际损失，双方当事人就应该遵守合同，除非约定违约金过分低于或高于实际损失，此时有异议的当事人可以向法院提出请求，法院可以适当调整违约金的数额。但违反预约合同造成的实际损失如何计算，是信赖利益的损失还是期待利益的损失?目前立法没有明确规定，理论界尚无定论，这是预约制度最大的难题，有待于学界进一步研究解决。笔者认为，违反预约合同的损失应在信赖利益的损失与期待利益的损失之间确定，即高于信赖利益的损失而低于期待利益的损失。
预约合同的违约金与实际履行不可并用，有学者指出:“当事人得请求债务之履行，或违约金之支付，只能择一行使(债权人之选择请求权)，因一请求权之满足而他请求权亦随之消灭。”[22]
(四)定金
定金是指合同一方当事人在订立合同时，先行交付另一方当事人一定数量的金钱，目的是为了保证合同的履行，具有债权担保的作用。定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金，不同类型的定金具有不同的性质。
在预约合同中，双方当事人往往约定定金，对于预约中定金的性质，存在以下几种观点:首先，立约定金说，这种观点认为预约合同中的定金的作用就在于督促双方当事人尽快签订本约，一旦无法缔结本约，则由违约方承担定金返还责任。其次，立约定金兼违约定金说，由于预约合同的特殊性，其目的即订立本约，因此此处的定金正好具备了为本约订立而设的目的，因此具有立约定金的性质。同时预约作为一种独立合同，在合同中规定定金是为了防止当事人违约，保证合同的顺利履行，因此也具有违约定金的性质。最后，解约定金说，法国民法典及澳门民法典规定预约合同中的定金具有解约定金性质，即当事人可以通过支付定金当做单方解除合同的手段。
笔者认为预约合同中的定金具有双重性质，即立约定金与违约定金性质。因为预约中的定金既不是合同成立的必备要件，也不起证明合同存在的作用，因此与成约定金、证约定金无关，它的存在是为了实现预约合同的目的，督促当事人缔结本约合同，因此对于本约来说，具有立约定金的性质。同时，定金在预约合同中还起着担保预约合同履行的作用。从预约合同本身的角度来看，一旦一方当事人违约并且没有任何可免责的情形和事由，就应当承担预约合同的违约责任，适用定金罚则，此时的定金便起到了违约定金的作用。而对于是否具有解约定金的性质，不同的国家立法不同，有国家和地区明确规定了定金具有解约定金的性质，而在我国合同法中并没有这样具体明确的规定，在最高院出台的《担保法司法解释》一百一十七条有相关规定，因此可以类推至预约合同，如果双方当事人在预约合同中约定所支付的定金可以让一方当事人享有单方解除权，即交付定金方丧失定金或者收受定金方双倍返还作为单方解约代价，则具有解约定金的性质。而关于预约合同定金的数额，原则上由当事人自行约定，在一般合同中定金通常不超过合同标的的百分之二十，但由于预约合同的标的较为特殊，是一种履行行为，因此无法以具体的标的额来衡量，因此还是以当事人自行约定为准。
此外，解除合同也是违反预约合同的一种救济手段。我国最高院出台的《买卖合同司法解释》中第二条对预约合同做了相关规定，其中违约责任的救济手段还包括解除合同，使当事人从这一约束中挣脱出来，更加使救济方式多元化，当事人可以根据自己的利益与自身情况选择适用，将损害降到最低程度。
[1]山西大学法学院副教授，主要从事民商法学教学和研究。
[2]山西大学法学院2012级民商法学硕士研究生。
[3]汤文平:“德国预约制度研究”，载《北方法学》2012年第1期。
[4]【日】我妻荣:《债权各论中卷一》，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第36页。
[5]史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[6]梁慧星:“预约合同解释规则——买卖合同(法释〔2012〕8号)第二条解读”，内容源于中国法学创新网，http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/7884.shtml。
[7]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第65页。
[8]李秀民:“预约若干法律问题探析”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第1期。
[9]黄立:《民法债偏总论》，中国政法大学出版社2002年版，第50页。
[10]王继远:“意向协议书的法律思考”，载《当代经济管理》2006年第12期。
[11]崔健远:《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第169页。
[12]费安玲、丁玫译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第364页。
[13]罗结珍译:《法国民法典(下册)》，法律出版社2005年版，第1208页。
[14]王利明主编:《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第464页。
[15]王泽鉴:《债法原理(一)》，中国政法大学出版社2009年版，第116页。
[16]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第59页。
[17]梁慧星:“预约合同解释规则——买卖合同(法释〔2012〕8号)第二条解读”，内容源于中国法学创新网，http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/7884.shtml。
[18]【美】L.L.富勒:“合同损害赔偿中的信赖利益”，韩世远译，载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第413-414页。
[19]马新彦:“信赖与信赖利益考”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2000年第3期。
[20]张芳霞:“浅析合同期待利益的确定与计算”，载《北京广播电视大学学报》2005年第1期。
[21]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第65页。
[22]黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第512页。