三、形成之方法:必要特征之取舍

法律概念形成之方法在于取向(目的)的指引下就其对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时在将事实涵摄于概念之运作中把其余之特征一概视为不重要。[32]我国《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《就业促进法》、《职业病防治法》等中都使用了“劳动者”一词，但均未对劳动者概念予以定义。从体系解释角度看，我国劳动法上劳动者须符合以下三个特征:

(一)符合法律规定的主体资格

我国劳动法对劳动者主体资格规定从劳动能力与行政许可两个角度展开，第一，具有劳动能力，此处具有劳动能力既要求具有事实上的劳动能力，如不包括完全丧失劳动能力的残疾人、精神病人。更要求具有法律上劳动能力，包括:其一，年龄，《劳动法》和《禁止使用童工规定》年满十六周岁才能成为劳动法上劳动者，特定行业十六岁以下劳动者须经批准。年满16周岁未满18周岁的未成年工在特定情形下具有劳动能力。其二，性别，女工在特定生理阶段，特定职业之中不具有法律上的劳动能力。第二，取得行政机关之特许。不具有中国国籍人员如需成为我国劳动法上劳动者，须经行政机关之特许，根据《外国人在中国就业管理规定》外国人须取得《外国人就业许可证书》《外国专家证》《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》《临时营业演出许可证》之一。未取得者与用人单位争议劳动争议仲裁机关不予受理，当事人到人民法院起诉，可依约主张劳动报酬，经济补偿金、赔偿金、参加工会、休息休假等不予保护。

(二)有用人单位

我国劳动法对劳动者的界定是从用人单位的视角展开，以明确其属人管辖。其范围具体如下[33]:第一，所有用人单位劳动者，如《职业病防治法》第二条规定:“企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者”，第八十八条规定:“本法第二条规定的用人单位以外的单位，产生职业病危害的，其职业病防治活动可以参照本法执行。”可知其劳动者范围是指所有用人单位的劳动者。此外《国务院关于职工工作时间的规定》《职工带薪年休假条例》《女职工劳动保护规定》《社会保险法》中医疗保险职工范围与之相同。[34]，部分用人单位劳动者，如《工会法》劳动者范围包括:“中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，”其中排除了个体工商户中劳动者。而《工伤保险条例》包括“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户的职工雇工”，排除了国家机关中的劳动者。《社会保险法》中养老保险的范围与之相同，《失业保险条例》中劳动者包括企事业单位职工，而社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工由省级政府决定。第二，部分用人单位中的部分劳动者，主要指企业、个体经济组织中劳动者以及国家机关、社会团体、事业单位中非行政编制劳动者。如《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)将公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆排除。《工资支付暂行规定》《最低工资规定》范围与之相同。第三，国有企业中劳动者，对于职工民主管理权来说《劳动法》第八条规定:“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式参与民主管理或者就保护劳动者权益与用人单位进行平等协商。”但是其具体规定仅规定在《全民所有制工业企业法》中，《公司法》《外资企业法》《中外合资经营企业法》《个人独资企业法》《合伙企业法》中均未规定，因此，其实际仅适用于国有企业中。第四，未就业劳动者，《就业促进法》中使用城乡劳动者，包括农村劳动者和城镇劳动者。从体系角度看，应该城乡未就业劳动者。

我国之所以从用人单位角度认定劳动者，笔者以为在于我国劳动法制的发展与劳动人事制度渐进式改革密切关联。改革从国有企业开始，逐步向事业单位扩展，似乎走向国家机关。因此其通过用人单位界定劳动者的范围与改革推进相配套。然而雇主与雇员本为两个不同的概念，自然人能否成为劳动者，与雇主并无必然联系。

(三)存有劳动关系

用人单位标准明确且易于界定，司法中基本没有纷争。在此基础上需与用人单位形成劳动关系。如引言所述，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》劳动关系的认定主要在于双方是否缔结劳动合同。如果未缔结劳动合同，或者通过相关凭证予以认定，或者从抽象标准如用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等角度认定。

但我国劳动关系的认定被泛化使用，劳动关系是涉及政府、用人单位和劳动者三角关系，不仅包括个别劳动关系，工会法制关系等。随着劳动者个性化与多样化，各种劳动者的保护手段并不相同。我国劳动关系的认定仅限于个别劳动关系，却全部否定劳动者劳动法的身份。例如在日本“朝日新闻事件”中，电视节目承包公司劳动者组建工会与电视放送公司交涉，电视放送公司认为非劳动契约中的雇主，但最高法院判决:“一般来说使用者是劳动契约上的雇主，但《工会法》第7条规定排除和纠正作为相当于侵害劳动团结权的一定行为的不当劳动行为，以恢复正常的劳资关系为目的，从这一点加以考虑的话，雇主以外的经营主，从雇佣者那里接受派遣来的劳动者从事工作，关于该派遣劳动者基本的劳动条件，能有与雇主部分的能够同等看待程度的现实的并且是具体的支配决定地位，限于此，则上述经营者相当于使用者。”[35]可见，劳动者与电视放送公司并无劳动关系，但并不妨碍其享有劳动者权利。因此，劳动者地位之享有与劳动关系的存在并无关系。

综上，我国劳动法上劳动者的标准过于严苛。应从广义上予以认定，即只要具备法律规定的主体资格和受雇佣即可，对于受雇佣，第一，有契约上的劳动给付义务，至于是从属劳动者还是平等劳动者在所不问，而根据具体职业确定权利适用。其二，因劳动给付而获取劳动报酬。至于是否有用人单位，是否存有劳动关系，应根据不同制度在下一步的具体法律适用中予以判断，防止因劳动者资格问题不予受理。