二、形成之取向:抑制物化劳动

法律概念形成之取向是指从制定者、适用者的地位对法律概念所提出的“主观的期待或要求”。拉伦茨认为:“要选择何种要素以定义抽象概念，其主要取决于该当学术形成概念时所拟追求的目的。”[17]如没有特定取向，法律的适用也将像单纯之符号逻辑的推演，或文字的注释，在这过程中既难以或不能检证大前提(法律规定)的“是非”，也不能检证小前提(法律事实)之认定的对错。[18]因此，劳动者法律人格的形成首先要考虑其价值负担。对此，有学者从法政策的角度解读，认为系保护产业工人、国企职工或农民工，有学者从法社会学角度认为系集体意识和集体行动，也有学者从属性探索。[19]纵观国内外劳动法上劳动者形成的历史，其取向并非为保护特定之人，而是在于市场经济发展的基础上抑制劳动力商品化(物化劳动)。

(一)国外劳动法劳动者之取向

人类社会早期的劳动者主要是奴隶，作为物为主人劳动，他人如需使用以类似物的租赁的方式借贷，在罗马法中称为“雇佣租赁”，是以物权关系予以规范。进入中世纪，仆役人身隶属于主人而有服徭役的义务，主从之间为忠勤关系。因此在日耳曼法上以身份法中的人身权关系调整。近代以来，工匠等手工业劳动者在契约自由的基础上与雇主订立雇佣契约，形成民事雇佣关系，通过民法予以规制，因此，在工业化大生产出现以前，社会之中雇佣劳动者早已出现，但劳动法上的劳动者则为特定时代的产物。

1640年工业革命以后，机器的大规模使用使原有的农民、手工业者纷纷破产，被迫进入工厂成为工人，与以往的雇佣劳动者相比，具有新的特征:其一，工人产生的前提在于市场经济，“只有在私有制的前提下，才有雇主与受雇人、经营者劳动者可言，因为有劳雇关系，劳方的劳动力提供与资方对劳动力的需求，构成契约上法律关系(个别劳动关系)，劳动力与工资构成对价结构，并且在经济上存在有劳动力市场。”[20]其二，工人劳动力如同生产工具、机器设备一样成为生产要素(商品化)以维持市场经济的发展。因此，在市场经济条件下，利润的获取、财富的创造和经济的发展必须有赖于劳动力使用，一些雇主为获取超额利润不惜使用童工、女工、过分延长工作时间。其三，劳动力与劳动者难以分离，工人付出劳动推动经济发展的同时，不仅面对雇主的剥削，还必须面对现代工业所导致的周期性失业与工业事故等不利后果，随时有可能成为流浪者甚至伤残、死亡。其四，近代产业以制造业为主，工人集中合作现场接受雇主指派，使其具备团结的可能。其五，随着工业革命的扩张，工人迅速扩展很快就在社会占据了地位，1870年，美国工人中超过三分之二的是雇佣工人，而不是独立小工业或小手工业者，此后比例进一步增长，1873年马萨诸塞州劳工统计局宣布雇佣劳动已经成为“一个比任何宗教、政府甚至预言都更加普遍的体制”[21]，因此，工人的生活秩序构成国家大多数人的生活秩序，工人生活顺畅，社会才会祥和发展，工人生活混乱，往往导致社会动荡。因而，为改善劳动条件、提高经济待遇、提升社会地位，工人团结起来进行斗争促使各国出台法律直接干预雇佣关系，并辅以私法的公法化矫正工人的弱者地位。1802年英国颁布的《学徒健康与道德法》被誉为近代意义上劳动法的诞生。此后各国陆续颁布相关工厂立法，如德国1839年颁布了《普鲁士工厂矿山条例》，1869年北德意志颁布了《工业劳动法》等通过公法直接干预劳动条件，保障工人权利。但国家的保护毕竟鞭长莫及。此后，工人进一步斗争以获取团结权、团体交涉权、争议权三项劳动基本权。1918年12月23日德国颁布行政命令:劳动契约违背劳资协议时一律无效，同时联邦劳动部有权宣布其适用于有关劳动行业，使之具有法源地位。在拉德布鲁赫眼里具有“划时代的意义”，因为“订立劳资协议的联合会就有关行业工资和劳动条件来自主设定法律，即自行立法的权利。在私法的劳动关系里面，我们看到一个公法性质的劳动法的诞生。”而1920年4月4日的《企业参与委员会法》则是劳动者和雇主共同成为企业的主人。工人通过行业组织和企业组织的双重参与，实现了与雇主力量的均衡[22]，可见，市场经济是劳动法上劳动者产生的背景，制造业工人是劳动法保护的主要对象，而个别劳动关系调整、劳动检查制度、企业民主管理、团体劳动关系的规范共同构成了劳动者的保护手段。

二次世界大战以后主要资本主义国家已完成工业革命向后工业化时代发展，在信息化、智能化等科技革命推动下，智能机器的大量使用减少了体力劳动者的数量，制造业逐步萎缩并外移，而高等教育的大众化促使新时代的劳动者转向脑力劳动为主的新型职业，“一九五六年，在美国职业结构中，白领工作者的数量在工业文明史中第一次超过蓝领工人，到一九七○年，白领工作者与蓝领工作者的比例超过了五比四。”[23]白领阶层的出现，给劳动者的形象产生了深刻变化，第一，从劳动条件看，传统的工人劳动强度高、劳作场所集中、工作时间单一，而新的时代下劳动者劳动强度降低、工作场所分散、工作节奏多样。如荒木尚志先生所说“劳动者非常弱小、千人一面的形象正在消退，取而代之的是独立化、个性化和多元化的新劳动者。”[24]使劳动者原型说越发难以适用。第二，从指挥命令看，新产业往往为高技术或高技巧下劳动者掌握，雇主往往不易对劳动者产生控制，仅仅对结果进行命令，使从属性标准、控制性标准难以适用。第三，从集体劳动关系看，“社会上白领阶层增多，有转而认同劳动阶级之趋势，甚至教师、银行职员亦筹组工会，向劳动基准法看齐，但因为阶层增多，对团结而言并无太多大助益。”[25]集体意识说亦难以适用。

但是，无论劳动者为何种经济报酬、何种劳动条件、何种社会地位，市场经济条件下劳动力作为商品难以避免，都需要在劳动力市场上“待价而沽”，虽然现代劳动者不再饥肠辘辘，甚至也非两手空空(有社会保障制度之兜底)，但与过往相比失业风险更高，待业时间更长，劳动物化的风险并没有降低。因此，劳动法之价值恰在于市场经济发展与抑制物化劳动之间求得平衡，进而建立以劳动者为中心的人本主义法制。

(二)我国劳动法上的劳动者之取向

我国封建社会即已经有了雇佣关系，此后雇佣工人数量一直增长，并在法律上形成“雇工、雇工人、奴婢”三个不同法律主体，其中雇工主要为平民之间的雇佣关系，奴婢则为主仆之间的奴役关系，介入二者之间为雇工人。此时主要为刑事法制调整。尚未产生劳动法适用的问题。近代以来，我国诞生产业工人，1923年工厂法第一条规定“凡用发动机器之工厂，平时雇用工人在三十人以上者，均适用本法”，适用范围狭窄。此后，随着《劳工保险条例》、《劳动基准法》等劳动法制的出台和修改，在我国台湾地区范围逐步放宽，已从正面列举规定的形式改变为例外排除。[26]在大陆，建国后，随着三大改造的完成，我国已无契约制度适用的空间，整个社会划分为依户籍身份划分为农业户口和非农业户口，在非农业户口中依档案管理之不同，由人事部门(以及党的组织部门)管理的称之为干部，由劳动部门管理称之为工人。不过此工人非彼工人，由于整个社会实行公有制，所有工人都受雇佣于国家，劳动者与其说由劳动法制保护，不如说由行政法制保护。

我国当代劳动法上的劳动者问题产生于改革开放以后，随着计划经济体制向市场经济体制的过渡，原有的劳动力统配制度逐步转向劳动合同制度。劳动法上的劳动者开始形成，主要包括两个部分:第一，国有企业、集体企业身份制干部工人转向全员合同制职工，第二，外资企业、民营企业、个体经济组织雇员。在1994年《劳动法》制定中，对于其保护范围曾有三种思路:其一，适用于全体劳动者，其二，原则上适用于全体劳动者，但是对特殊群体予以特别规定，其三，适用于各类企业职工，今后随着条件成熟，再将其他劳动者逐步纳入劳动法的调整范围。[27]《劳动法》最终采用了第三种思路。此时我国社会经济中公有制经济为主体，因此，劳动法规制的对象也主要是改革攻坚阶段的国有企业职工。其相关制度也反映了当时国有企业劳动关系调整的相关机制。[28]进入新世纪，随着国企改革深化，城镇公有制经济吸纳就业的能力逐年下降，非公有制经济在创造就业岗位方面已占绝对优势。公有制经济单位就业人数占城镇单位就业人员的比重已从1995年的94.2%和2000年的85.2%下降到2003年的74.7%;占城镇全部就业人数的比重从2000年的42.7%下降到2003年的31.9%[29]。2007年《劳动合同法》的出台，劳动合同的订立、劳动派遣的规制等条款已经明显在于保护农民工、非公经济劳动者和公有经济中的编外劳动者，我国劳动法保护范围逐步扩宽。然而，其一，劳动者身份转换主要集中在个别劳动关系的形成，工会法律制度、团体协约制度、企业民主管理制度步履蹒跚，其中的劳动者性格塑造不足，已成为劳动法制的短板，使我国现有的劳动者范围的讨论多集中在劳动合同之中。其二，我国劳动法制中特别法较少，更多关注国企职工、农民工等主流劳动者，对于家政工、实习生、出租车承包人、保险代销员等小众劳动者的保护依然缺位。但可以明确的是即使在产业后进的我国，劳动者也呈现国企职工、农民工等多样化色彩，原型说、从属性理论依然适用困难。

我国西法东渐之时，西方已进入具体人格保护的阶段，因此，在法制继受的时候格外强调劳动者保护，以致众多学者探索劳动者的原型以划定其范围，甚至认为劳动法应为“劳工法”[30]，但过分强调劳动者保护的劳动法也给经济发展产生危害，如邓子恢在《龙岩人民革命斗争回忆录》中曾谈到苏区劳动法:“当年龙岩夏季丰收，但各区都出现粮食跌价现象，有时农民出售一担稻谷，所得款价还不够支付割禾工资，……有些地方的农民甚至稻子黄了，无力雇人收割，也不愿意雇人收割，宁愿让金黄的稻子掉在田里，这对农业生产是一个很大的打击。”“过高地增加学徒的工资(有的行业学徒每月工资高达十九元)，甚至连吸烟也要师傅负担，如果参加苏维埃机关的工作，师傅要发给一个月的平均工资，参加红军要发给三个月的平均工资，并且错误地提出‘反对师傅’的口号，造成师徒间的严重对立，此类事例，不胜枚举。”[31]直至今日，我国劳动法依然是高标准保护，低标准执行。忽略了其产生的市场经济背景和经济发展水平。因此，劳动法上劳动者的取向不在于保护特定的主体，而是抑制劳动商品化，至于如何抑制应根据不同职业展开。如专业技术人员个别交涉能力较强，因此主要围绕劳动合同展开，而产业工人、农民工团结性较强，更应从团体交涉角度予以保障。

(三)结语

法律制定于过去，适用于现在，着眼于将来。无论是国外劳动法中的产业工人，还是我国劳动法中的国企职工，随着产业结构的调整其数量都趋于萎缩，以致劳动法上劳动者不再坚持传统定位，而是扩大范围将非典型劳动者纳入保护。但新兴产业中劳动者不再千人一面劳动条件、指挥命令、职业形态等都各有不同，导致认定劳动者的从属性标准、控制性标准、集体意识说、劳动者原型说越发难以适用。人类社会雇佣关系早已存在，劳动法保护却为近代所产生，那么劳动法上劳动者如需扩大范围其边界何在?笔者认为，劳动法上的劳动者产生的根源在于市场经济条件下，劳动力成为交易的商品，然而劳动力与劳动者无法分离，因此，需要通过劳动法在市场经济发展与保护劳动者之间求得平衡。因而，劳动法上劳动者的取向不在于保护特定(从属性)劳动者，而是抑制劳动力商品化。