19.教育考试院行政处罚决定主要事实不清的应予撤销——陈某不服北京教育考试院行政处罚决定案
一、基本案情
陈某系某学院2003级本科四班的学生，于2005年10月29日下午，在石景山区黄庄职业高中考点参加了北京市高等教育自学考试《中国法制史》课程的考试。在考试过程中，监考老师发现考生陈某耳道里藏有无线通讯装置，填写了《北京市高等教育自学考试违规考生登记表》，陈某和两名监考老师分别在登记表上签字确认。后北京教育考试院于2005年12月9日对陈某作出了《北京市高等教育自学考试违规考生处理决定书》，认定陈某“有传、接物品或者交换试卷、答案、草稿纸的行为”，根据《国家教育考试违规处理办法》第六条、第七条规定，此行为已构成考试作弊。依据《国家教育考试违规处理办法》第九条的规定，给予陈某取消当次报名参加考试的各科成绩并停考两年的处罚。陈某不服，向北京市教育委员会申请行政复议。
陈某称：被申请人认定事实不清，证据不足，作出的处罚不当。2005年10 月29日下午，在黄庄职业高中参加《中国法制史》学科的自学考试，由于当时考场周围环境相当吵，所以其进入考场后，将耳塞（该耳塞带有磁性）塞入耳内，以防止考试受干扰。考试进行了一个小时后，其被监考老师叫出，理由是戴耳塞，同时没收试卷不让继续考试。随后让其填写考试违纪单，其在单子上填写了“耳塞带磁性”，老师在尚未填写教师意见和评定时让其写上“无异议”。其并非意图作弊，被叫出考场，监考老师曾确认其手机属于关机状态。耳塞仅仅带磁性，不能因为有磁性而认定就能传递声音，光能传递声音也不能认定为通讯工具。耳塞只能证明其当时耳内有耳塞，不能证明其使用了通讯工具。
北京教育考试院辩称，自学考试考生陈某考试期间不停地摸头发、弄耳朵，监考老师发现该生耳朵里塞有无线接收装置，立即将其带到考务办公室，并发现该考生口袋内装有手机，该考生在复议材料中称手机并未开机，但该考生从考场到考务办公室的途中手一直在装手机的口袋中，有机会将手机关闭。监考老师将此情况记录在《北京市高等教育自学考试违规考生登记表》中，该考生在“考生对违规事实是否有异议”一栏中填写“无异议”。经了解，考点校不在临街干道，附近也没有施工现场，当时考场周边比较安静，考场环境很好，不存在该考生在复议材料中提到的“由于环境相当吵，为了防止考试受到干扰”的问题。
二、处理结果
2006年3月1日，北京市教育委员会作出行政复议决定，认为根据《高等教育自学考试暂行条例》和《国家教育考试违规处理办法》的有关规定，被申请人北京教育考试院作为承办国家教育考试的教育考试机构有权对应考者的舞弊行为进行认定和处理，视情节轻重给予相应的处罚。对国家教育考试违规行为的认定与处理应当公开公平、合法适当。本案中，被申请人在对申请人的违规行为进行处罚时，处理决定书认定的主要事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，经本机关研究，决定如下：（一）撤销被申请人于2005年12月9日作出的《北京市高等教育自学考试违规学生处理决定书》；（二）被申请人自收到本决定书之日起30日内重新作出处理。2006年3月10日，北京教育考试院作出了《北京市高等教育自学考试违规学生处理决定书》，认定陈某在《中国法制史》课程考试时有在考试过程中使用通讯工具的行为，根据《国家教育考试违规处理办法》第六条规定，该行为已构成考试作弊。根据《国家教育考试违规处理办法》第九条等有关的规定，决定取消其当次报名参加考试的各科成绩，同时停考二年。陈某不服，向北京市教育委员会申请行政复议。北京市教育委员会经审查，于2006年5月23日作出行政复议决定维持了北京教育考试院2006年3月10日作出的《北京市高等教育自学考试违规学生处理决定》。
三、分析意见
这是一起因考生考试作弊引起的行政复议案件，北京市教育委员会经复议依法撤销了北京教育考试院对陈某作出的决定取消其当次报名参加考试的各科成绩、同时停考二年的行政处罚决定。从本案来看，北京教育考试院作出的行政处罚决定主要存在主要事实不清、证据不足问题。
（一）行政处罚行为合法性的证据要求
行政行为的作出必须基于必要和适当的客观事实，即在作出行政行为前应明确地认定相关的事实。事实的存在及其正确的认定，是行政行为能够成立的基本事实要件，是行政行为正确性、合法性的前提和基础。如果事实不清或认定事实错误，或者根本就不存在作出某种行政行为的事实，或者没有足够的证据证明事实，或者事实未经充分调查而确定，都应视为行政行为在认定事实方面有错误，从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清、证据不足的行政行为，有关法律、法规明确规定其为违法行为，并否认其法律效力。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”当然，事实是否清楚是通过证据来证明的，如果没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在及其准确性，就可认定行政行为不符合事实上的要求，从而构成行政违法。
证据是行政主体查明案件事实的唯一手段。行政机关通过收集、提供和审查证据，利用逻辑推理和生活经验，对案件事实进行分析判断，从而再现案件真实情况，并在此基础上作出客观公正的处理。行政相对人也需要通过证据来支持自己的主张、理由和请求。考试违规行政处罚行为也是建立在正确认定案件事实的基础上，而证据是正确认定案件事实的基础。在行政复议过程中，行政复议机关在审查被申请人作出的具体行政行为合法性和适当性时，其中之一就是要审查行政行为所认定的事实是否确实充分。行政复议机关审查被申请人作出行政行为认定的事实，主要是对该具体行政行为已经认定的事实证据进行审查。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，行政复议机关经对被申请复议的具体行政行为的审查，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；认为主要事实不清、证据不足的，决定撤销、变更或者确认该具体行为违法；决定撤销或者撤销该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。从上述规定可以看出：行政复议机关在决定维持被申请人作出的具体行政行为时，采取的事实、证据标准是事实清楚、证据确凿；行政复议机关在决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法时，采取的事实、证据标准是主要事实不清、证据不足。
这里的“证据确凿”，是指实施具体行政行为的事实依据确实、可靠。具体行政行为的每个证据要达到确实、可靠的程度，必须具备以下三个条件：一是该证据必须是客观存在的事实；二是该证据必须是与案件事实具有关联性的事实；三是该证据必须与具体行政行为所认定的结论保持一致。证据确凿是行政复议机关对具体行政行为决定维持的法定条件之一。“证据充分”，是指具体行政行为具备足以证明其所认定事实的一定的证据量。充分的证据，从量上说包括能够证明案件发生、发展、结果等方面的一切证据材料。作为具体行政行为的证据充分，应具备以下条件：一是案件事实均有必要的证据予以证明；二是案件事实的所有证据构成完整的证明体系，形成完整的证据链，能够相互印证，环环相扣；三是足够的证据量所证明的案件事实只能得出唯一的结论，不存在其他可能性。
这里的“主要事实”，是指足以影响行政行为的性质，或者是否作出、变更或者确认行政行为等情况的事实。对于主要事实，行政主体在作出行政行为时必须查证属实，因为这些事实事关当事人的合法权益。主要事实不清必然导致案件事实的真实性不能得到确认，进而必然导致法律适用上的错误。主要事实不清的行政行为，在行政复议和行政诉讼中应被撤销或确认违法。行政机关作出影响相对人合法权益的行政行为时，必须满足法律所确定的事实要件。一定事实要件是否存在，需要一系列的证据加以证明。如果主要证据不足，就意味着该事实要件不存在或者该事实的性质不能确定，意味着该具体行政行为没有满足法律所设定的事实要件，所以主要证据不足即构成具体行政行为违法。
这里所说的“主要证据”是相对于次要证据而言的，是指能够证明案件基本事实的证据，也就是说足以确认具体行政行为所必须具备的事实要件的证据。因此，主要证据不足就意味着行政主体作出的具体行政行为缺乏基本事实根据。行政主体认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。主要证据不足主要表现在以下三个方面：一是构成事实存在的要件不全。一个事实存在，或一个行为依法成立需要若干事实同时具备才成立时，只凭其中的一个或几个就作出具体行政行为。二是据以作出具体行政行为的事实没有相应的证据证明和支持。三是据以作出具体行政行为的证据不合法。审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。审查主要证据是否“充分”，包括两个方面，一是证据资格，二是证明力。所谓证据资格，也称证据能力，是指可以作为证据的资格。证据资格包括三方面内容：合法性、真实性和关联性。同时具备这三方面内容的证据材料就是具有证据资格的证据，是适格的证据。证明力是指证据的证明能力，指证据在证明待证事实方面的价值大小与强弱程度。主要证据充分的判断在不同类型的案件中应有不同的标准。
（二）本案中考试违纪行政处罚行为的主要事实不清
本案中，北京教育考试院在第一次对陈某所作的处理决定中，确实存在主要事实不清的问题。北京教育考试院在京考自处字〔2005〕第051011号《高等教育自学考试违规考生处理决定书》中，认定陈某在石景山区黄庄职业高中考点参加北京市高等教育自学考试《中国法制史》课程考试时有传、接物品或者交换试卷、答案、草稿纸的行为。但是，本案北京教育考试院调查的情况是，在考试过程中监考老师发现陈某耳道里藏有微型无线通讯装置。监考老师填写了《北京市高等教育自学考试违规考生登记表》，考生和两名监考老师分别在登记表上签字确认。对于上述事实，陈某与北京教育考试院在以下方面存在不同认识：一是关于是否存在微型无线通讯装置问题。对此，陈某认为，其在耳内戴耳塞，并且耳塞带磁性。如果仅是耳内戴耳塞，耳塞带有磁性，并不能就此得出其耳内戴的耳塞属于微型无线通讯装置。如果认为其戴有微型无线通讯装置，这里必须有接收器，比如要有处于开机状态的手机。对此，陈某认为其手机始终处于关机状态，而北京教育考试院却认为监考期间陈某不停地摸头发、弄耳朵，监考老师后来发现陈某耳朵里塞有无线接收装置，立即将其带到考务办公室。并发现该考生口袋里装有手机，认为虽然陈某在复议材料中称手机并未开机，但是陈某从考场到考务办公室的途中手一直在装手机的口袋中，在这段时间内陈某有机会将手机关闭。因此，北京教育考试院认为陈某手机处于开机状态，但是从现有的证据来看，并不能就此得出陈某的手机处于开机状态。因为当时在考场内监考老师并没有当场对陈某带的手机进行检查，也没有发现手机处于开机状态，后来却推定认为陈某带有微型无线通讯装置，确实显得证据较弱。二是关于陈某违规行为的表现。北京教育考试院在对陈某的处理决定书中，认为陈某在考试过程中有传、接物品或者交换试卷、答案、草稿纸的行为。事实上，陈某并没有上述行为。北京教育考试院在上述处理中的事实认定不清。虽然北京教育考试院在行政复议过程中认为，由于单位计算机系统刚更新处罚程序，在打印处罚通知单时误将考生陈某的违规“在考试过程中使用通讯设备”的行为打印成“传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸”的行为。这种解释显然也是不能成立的。此外，本案还有其他一些疑点，比如，是监考老师先填写违纪单并标明违纪行为然后让陈某填写意见，还是陈某先填写违纪单，并写上“无异议”，后来监考老师才填写违纪行为的。事实上，由于考试作弊，很多证据属于即时性证据，稍纵即逝，稍微不加注意就会出现后来工作上的被动。应当说，由于北京教育考试院在上述事实认定上存在主要事实不清，北京市教育委员会在行政复议决定中认为北京教育考试院认定事实不清、证据不足，并依法撤销北京教育考试院对陈某所作的京考自处字〔2005〕第051011号《高等教育自学考试违规考生处理决定书》是完全正确的。
（三）实践中应正确对待高校举证不力问题
对于考试作弊行为，很多证据都属于即时性证据，很难进行固定。同时，由于高校或者监考老师一般证据意识较差，在发现考生作弊时或者在作出行政处理决定时往往不注意收集、保留证据，一旦被处理的学生提起行政诉讼，而学校对作弊的证据未予保留，仅有监考老师的证言，对这种与案件有利害关系的证言能否认定存在较大争议。而且，很多高校大多是第一次参加诉讼，缺乏诉讼意识，不能有效举证。比如，学生不服高校处分决定诉讼案中，高校在举证期限内仅举出学生违纪事实、处分依据等作出实体处分的依据，未举出已按规定履行相关手续的证据，而这些程序方面的证据又确实存在。因此，对于高校因缺乏证据意识或诉讼经验导致证据不足的问题，应当从实际出发，具体情况具体分析，不能简单地判决高校败诉。如关于高校纪律处分案件中监考老师证言的证据效力问题，一般而言，监考老师作为负有特定监考职责的人员，对于履行职责过程中出现的情况，其出具的证言具有高度证明力，在案件审理中不能机械地以其与被诉主体存在利害关系为由予以排除，只有在有证据证明监考老师与作弊学生存在个人恩怨等情况下，才能排除证据的适用。对于高校因诉讼经验不足导致举证不力的问题，原则上不能允许其补充证据或由法院调取证据，法院对此可以做好诉前指导工作。