第三节　定金责任纠纷

一、理论概述与实务指引

定金是指合同的一方当事人以担保合同的签订、履行或解除为目的，而向对方给付的一定金钱。关于定金的相关法律规定，我国《合同法》第115～116条对定金罚则及其适用进行了简要规定，其余规定主要集中于《担保法》第89～91条及《担保法司法解释》第115～122条。但由于定金主要存在于合同关系之中，定金罚则体现为一种合同责任，因此，在合同责任纠纷中将其作为其中一类责任加以讨论。

（一）定金的分类

根据定金的作用不同，可分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。

1.立约定金，是指为保障合同当事人如约签订主合同而支付的定金。《担保法司法解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

2.成约定金，是指作为合同成立或生效条件的定金。《担保法司法解释》第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

3.违约定金，是指担保合同债务履行的定金。《担保法》第89条前段规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

4.解约定金：是指作为合同解除代价的定金。《担保法司法解释》第117条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

需要明确的是，我国《合同法》上规定的定金，是指违约定金。根据《合同法》第115条前段规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，本节中所讨论的内容也限于违约定金。

（二）定金的生效及效力

1.定金的生效条件

《担保法》第90条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。根据上述规定，可以看出定金的生效应当具备如下条件：

（1）存在书面定金合同或设定定金的合意。定金担保是合同的一种，须以双方的合意为前提，且应当以书面形式约定。

（2）当事人实际交付定金。定金合同为实践性合同，以定金的实际交付为生效要件。

（3）定金数额不得超过主合同标的额的20%。

2.定金的效力

根据《合同法》第115条的规定，定金的效力体现在三个方面：

（1）债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；

（2）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

（3）收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

二、办案思路与实战技巧

律师在办理定金责任纠纷案件时，首先要分析判定当事人合同中所约定的是否为《合同法》和《担保法》上所规定的定金。其次，在构成定金责任的情况下，要注意根据合同履行情况区分定金责任的大小，不能机械地主张丧失定金或双方返还定金。

（一）定金与相关概念的区分

在实践中，定金常与预付款、订金、押金、违约金等概念并存或混用，律师应当注意准确把握和区分相关概念之间的联系与区别。

1.定金与预付款

预付款是合同一方当事人未实现其合同目的而预先支付给另一方的一定数额的金钱。在合同履行后，定金可抵作价款。在这一点上二者相似，但二者有明显区别：

（1）作用不同。定金的主要作用是担保合同债务的履行，具有担保性质，而预付款属于合同债务的一部分（预先支付部分款项），不具有担保性质。

（2）性质不同。定金合同为主合同的从合同，而预付款条款一般为主合同内容的一部分。

（3）生效条件不同。定金合同自交付定金时生效，而预付款条款随主合同生效而生效。

（4）效力不同。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而预付款则不具备前述效力，接受预付款一方不履行合同的，承担违约责任，但不是双倍返还预付款。

（5）是否有数额限制不同。定金不能超过主合同标的额的20%，而预付款数额则无限制。

在实践中，应根据合同条款的本意而不能机械地按照字面意思来判定究竟是定金还是预付款。如在外贸烟台包装器材实业公司与烟台市物资贸易市场购销合同案件［最高人民法院（1994）法经上字第46号］中，最高人民法院指出：当事人双方签订购销合同，约定合同签订后，3日内需方交付供方预定金，余款货到验收合格后，按实际数量5日内付清。其中写明的“余款”指货款，那预定金也应认定为货款。在合同违约责任栏目中没有写明双倍返还的意思，而是写明不能供货的违约责任。如果加上双倍返还的意思，就是对合同作了扩大解释，不符合合同本意。因此，应当认定预定金就是预付款，而不是定金。[12]

此外，在实践中常常会见到“订金”的约定，此时，仍然应按照合同条款本意来判定。在长春长信国际房地产开发有限公司与吉林省建筑设计院有限公司土地使用权转让合同纠纷案［最高人民法院（2006）民一终字第9号］中，最高人民法院认为：双方当事人在合同中虽然将“定金”中的“定”字写成“订”，但是对“订金”内容的理解与《担保法》《合同法》规定的定金性质是一致的，双方明确约定适用定金罚则，意思表示真实、清楚，不违背法律规定，应当认定该约定有效。就该案判决而言，若双方并未约定适用定金罚则，其内容与《合同法》上的“定金”性质不一致，则不会认定为定金，应当被认定为预付款。

从上述最高人民法院的裁判文书来看，是否属于定金，实践中应分析具体条款的内容，以“是否有失去或双倍返还的意思表示”这一本质属性来进行认定。

2.定金与押金

押金与定金一样，具有合同履行担保的功能。但二者的区别在于：

（1）交付时间不同。定金应在主合同义务履行之前交付，而押金的交付时间并无限制，可是合同签订之前、之后或履行过程中交付。

（2）效力不同。押金不存在双倍返还的情形。

（3）是否有数额限制不同。定金不能超过主合同标的额的20%，而预付款数额则无限制。

3.定金与违约金

定金与违约金都是违约责任的形式，二者在保障合同履行和惩罚违约行为的性质上具有相同之处。二者的区别在于：

（1）交付时间不同。定金应在主合同义务履行之前交付，而违约金是事先约定但须于违约行为发生之后才会产生。

（2）数额限制不同。定金数额不能超过主合同标的额的20%，在此限度内当事人可自由约定定金数额；但违约金并无此限制，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算标准。

（3）法律效果不同。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。但违约金不存在退还或双倍返还的情形。

（4）是否可以调整不同。定金数额一旦确定之后便不可主张调整。但违约金的数额以实际损失为基础，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。

（二）定金罚则的适用问题

《合同法》第115条后半段规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，应当注意：

1.不履行约定债务的内涵及具体情形。我国《合同法》以“不履行约定的债务”为适用定金罚则的法定条件，但并未对“不履行”的表现形态做进一步规定。在实务当中，首先应确定该定金合同是否合法有效。在合法有效的前提下，“不履行”应当包括拒绝履行、部分履行、迟延履行、不能履行等多种情形，除非当事人有明确约定或法律另有规定。[13]在具体适用定金罚则时，应当综合考虑合同的履行情况来主张定金责任的大小及数额。《担保法司法解释》第120条第2款也规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。在内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司与中国农业银行个人业务部代销合同纠纷案［最高人民法院（2006）民二终字第226号］中，最高人民法院认为：《担保法》第98条关于定金罚则的规定适用于不履行也适用于不完全履行。农业银行未履行部分占应履行部分的比率为73.45%，故其丧失定金的比率亦为73.45%。

2.定金罚则的承担主体限于给付定金一方或接受定金一方，而不能做扩大解释和适用。在安徽省蚌埠市城南油厂与中国工商银行广西壮族自治区武鸣县支行、防城港永业有限责任公司担保合同纠纷案［最高人民法院（2003）民二提字第3号］中，最高人民法院指出：安徽省高级人民法院判令武鸣工行在永业公司不能返还城南油厂310万元定金的双倍即人民币620万元的范围内承担赔偿责任，属适用法律不当。因为承担定金罚则的责任只及于收取定金的当事人，故武鸣工行的赔偿范围应在城南油厂未收回的定金损失310万元及利息范围内，承担赔偿责任。

关联案例1

案件名称：长春长信国际房地产开发有限公司与吉林省建筑设计院有限公司土地使用权转让合同纠纷案

案　　号：一审：吉林省高级人民法院（2005）吉民二初字第38号；二审：最高人民法院（2006）民一终字第9号

裁判观点：双方当事人在合同中虽然将“定金”中的“定”字写成“订”，但是对“订金”内容的理解与《担保法》《合同法》规定的定金性质是一致的，双方明确约定适用定金罚则，意思表示真实、清楚，不违背法律规定，应当认定该约定有效。

关联案例2

案件名称：安徽省蚌埠市城南油厂与中国工商银行广西壮族自治区武鸣县支行、防城港永业有限责任公司担保合同纠纷案

案　　号：一审：安徽省高级人民法院［2000］皖经再终字第27号；二审：最高人民法院（2003）民二提字第3号

裁判观点：承担定金罚则的责任只及于收取定金的当事人，而不能及于他人。

三、典型案例精析

案例12：内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司与中国农业银行个人业务部代销合同纠纷案[14]

裁判要旨

《担保法》第98条关于定金罚则的规定适用于不履行也适用于不完全履行。一方未完全履行合同的，应当按照未履行部分占应履行部分的比例来确定丧失定金的比率以及丧失定金返还请求权的数额。

案情简介

韩、日足球世界杯赛前，以原告内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司（以下简称乾坤公司）为甲方，以被告农行个人业务部为乙方于2002年5月16日签订《金制“大力神”杯代销合同》（以下简称《金杯代销合同》）。双方就乙方为甲方代理销售金质“大力神”杯有关事项达成以下协议：代销标的物为99.99%纯金“大力神”15克重纪念杯；发行价格为5300元/个，其中300元为代销手续费，由乙方从代销总额中自行直接扣除；发行总量为9999个，销售金额为5299.47万元；合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元整，自“大力神”杯发售始，由乙方分次将销售款项汇入甲方指定账户；甲方在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金；销售过程中所需增值税发票和零售发票由甲方提供；对于特殊号码，甲方委托乙方公开拍卖，拍卖数量由甲乙双方共同商定；“大力神”杯的制作发行权属于甲方，甲方指定乙方为中国大陆独家代理销售商，如在代销过程中出现版权纠纷问题，或因甲方取得的“大力神”杯发行权不唯一，出现大陆市场上“大力神”杯超量发行，从而导致“大力神”杯发行困难，则由甲方负全部责任，与乙方无关；乙方在代销过程中不得在产品及包装中加任何标志，限制销售地区为中国大陆；本合同有效期为自签字之日起一年。

合同签订后，农业银行于2002年5月23日向乾坤公司汇入代销保证金1500万元。乾坤公司向农行个人业务部确定的全国36家销售行发送“大力神”杯合计8696个。合同履行期内，乾坤公司仅于2002年6月25日收到金杯销售回款5.3万元。截至2004年8月15日，农业银行36家分行实际共代销“大力神”杯2655个，实际封存6041个。

之后，双方未能就销售金杯的善后事宜达成协议，乾坤公司遂向原审法院内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令农业银行和农行个人业务部支付8696个金杯的货款3871.54万元及延期付款利息440万元；农行交付的定金1500万元，超出法律规定部分抵作货款，其余部分适用定金罚则，乾坤公司不予退还；承担因拒收1303个金杯，给乾坤公司造成的金杯销售价与成本价之间的差额损失510.776万元；承担因农业银行假意和解，致使乾坤公司撤诉，从而造成的诉讼费、律师费损失46.736万元。

被告农业银行认为：一、本案合同的性质是代销合同，在合同没有特别约定的情况下，根据代销合同的法律特征，此类合同的善后处理方式应该是：合同期满，代销人根据已经完成的销售情况与委托销售方据实结算销售款，未售出的代销商品退回给委托销售方。二、《金杯代销合同》并没有对农业银行的代销数量、促销手段等提出特别的要求。农业银行在合同期内利用自身资源和服务体系的优势履行了代销义务，实现了2655个的“大力神”杯销售额。金杯未能全部卖出的责任不在农业银行。中国队在韩、日世界杯决赛阶段糟糕的成绩，使国人对中国队的表现普遍极度失望，必然会对金杯的销售造成巨大的冲击。“大力神”杯销售不畅并非农业银行的努力所能改变。金杯未能全部卖出的责任，不能归咎于农业银行。三、《金杯代销合同》期满后，农业银行多次敦促乾坤公司据实结算，做好合同善后工作。但乾坤公司要求农业银行按照合同确定的发行价付清全部货款，致使农业银行未能将剩余代销产品返还欠款公司。农业银行已经付给乾坤公司1505.3万元，而代销“大力神”杯的销售款仅为1327.5万元，根据合同，乾坤公司尚须退还农业银行178万元。

法院裁判

该案经内蒙古自治区高级人民法院一审，原审法院判决：一、农业银行应当向乾坤公司支付“大力神”杯价款4342.7万元，并取得由其占有的剩余金杯的所有权；乾坤公司应退还农业银行代销保证金1500万元。折抵后农业银行应支付款项为2842.7万元，应于判决生效后十日内支付。二、农业银行应当按照4994.2万元的本金数额向乾坤公司支付利息，该利息自2003年5 月17日起算，至判决第一项执行完毕之日止，利率执行中国人民银行同期贷款利率；三、驳回乾坤公司其他诉讼请求。

一审判决后，双方均提出上诉。最高人民法院经审理后判决：一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2005）内民二初字第21号民事判决；二、中国农业银行支付内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司代销“大力神”杯货款556.6266万元并支付相应利息（自2003年5月16日起，按中国人民银行规定的银行一年期贷款利率分段计付至上述项款付清之日止）；三、中国农业银行返还内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司6041个未销售的“大力神”杯，对该6041个金杯，以其总价3020.5万元为基数，按本判决第二项确定的期间和利率向内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司支付迟延返还期间的利息；四、内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司对其保存的1303个“大力神”杯自行处理；五、驳回中国农业银行、内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司的其他上诉请求。

律师评析

本案双方签署的合同为《代销合同》，但未就该合同的性质、代销任务、未销售完毕货物的处理等进行明确约定，同时所谓的“预付定金”也非严格的法律概念。因此发生纠纷后，双方的争议较大，几乎是截然相反的意见和认识。纵观本案，其争议的焦点法律问题主要包括：合同性质、预付保证定金的性质和责任的认定。

1.关于合同性质问题

从原告的主张来看，其要求支付的是“货款”，可见原告应是主张该合同为销售合同。而被告认为双方系“代销”合同关系。实际上，我国法律并未使用“代销合同”这一概念，但商业领域却经常出现“经销”“代销”等概念。发生法律纠纷后，这些商业概念应当根据合同内容来判定合同性质，才能准确适用法律。从商业操作模式来看，经销亦称定约销售，是指由生产厂商或出口商与经销商签订经销协议，按协议的规定范围经销商品。其核心特点是厂商与经销商之间已实际发生买卖关系，商品所有权已发生转移，经销商通过差价获得利润。代销，顾名思义，为代理销售，代理商与厂商之间属于委托代理关系，没有发生商品所有权的转移。其合同特点在于代理商通过代销获得成交金额一定比例的代销费，即代销报酬。从法律角度来看，若无当事人之间的特殊约定，经销一般会被认定为是买卖合同关系。而代销则一般会被认定为行纪合同关系或委托代理关系。在本案中，农业银行以自身名义代销“大力神”杯，每销售一件获取300元的代理报酬。因此，双方之间的法律关系应为行纪合同关系。最高人民法院明确指出，代销合同属于行纪合同，是受托人以自己的名义为委托人代销商品，委托人支付报酬的合同。在代销合同的履行过程中，代销商品的所有权属于委托人，代销期间代销人对代销商品享有占有权。相应地，代销商品在代销期间的市场销售风险也应由委托人承担。在没有当事人合同明确约定的情况下，不应依代销商品价值的高低，是否具有知识产权而改变代销商品的所有权归属和市场销售风险的承担原则。因此，最高人民法院进一步认定原审法院认定本案为代销合同纠纷是正确的，但判令农业银行取得由其占有的剩余金杯所有权，并按照合同约定的5000元/个的价格，向乾坤公司支付已收到的8696个金杯的价款没有法律依据，应予纠正。农业银行应在本判决生效后将销售款支付给乾坤公司并返还未销售的6041个金杯，如有毁损、灭失，农业银行应按5000元/个的价格承担赔偿责任。乾坤公司处尚存的1303个金杯由乾坤公司自行处理。

2.关于预付保证定金的性质问题

本案《代销合同》第六条约定：“在本合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元整。自‘大力神’杯发售始，由乙方分次将销售款项汇入甲方指定账户；甲方则在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金。”对于该条约定，原审法院认为：从该1500万元的描述看，既体现了预付性，也体现了担保性，农业银行在汇款时还将其表述为代销保证金，根据这些意思表示和代销合同本身的特征，该1500万元应当认定为代销保证金，并非定金。而最高人民法院却认为：该约定的内容具有明确的定金条款性质，不违反法律的禁止性规定，应为有效。我国《合同法》第115条前段规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从该条的内涵来看，判断当事人预先支付的一定数量的金钱是否属于定金，其核心要件是要看合同条款中关于该款项最终处理的表述，若表述内容包含了“履行债务后抵作价款或者收回”或“支付款项一方不履行债务丧失返还请求权”或“接受债务一方不履行债务将双倍返还款项”或相似的意思表示，则一般将被认定为定金，反之则可能被认定为预付款或保证金。本案中，最高人民法院正是抓住了“甲方则在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金”这一表述，并进而认定该1500万元为定金。

3.关于责任认定问题

按照《担保法》第98条或《合同法》第115条的规定，定金适用于一方“不履行”债务的情形。但未对“不履行”的表现形态做进一步规定，究竟是全部不履行、还是大部分不履行，小部分不履行、瑕疵履行？在实践中容易产生歧义。最高人民法院结合审判实践，在《担保法司法解释》第120条第2款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这一司法解释很好地解决了司法审判中的疑难问题，统一了裁判尺度。否则，若机械地认为“不履行”为全部不履行，则只要略做履行，违约一方就可免除定金罚则；若认为只要没有完全履行就视为“不履行”，则又可能导致违约一方因轻微违约行为而承担全部定金罚则。这两种做法均不符合诚信原则和公平原则。最高人民法院在本案中认定农业银行未履行部分占应履行部分的比率为73.45%，故其丧失定金的比率亦为73.45%，即农行丧失定金返还请求权的数额为734.4266万元，是符合本案事实和公平原则的。

除上述核心问题外，还需要注意定金不能超过合同标的的20%，超过部分无效。本案中合同标的9999个金杯的总价款4999.5万元，故农业银行支付的1500万元中不超过合同价款20%的部分，即999.9万元应作为定金，其余款项500.1万元应作为预付货款。