第二节　违约金责任纠纷

一、理论概述与实务指引

违约金是指合同的一方当事人在不履行或不完全履行合同约定的义务时，根据合同的约定或法律的规定向另一方当事人支付一定数额的金钱。根据违约金产生的依据不同，可分为法定违约金和约定违约金两类。法定违约金是基于法律法规的明文规定而产生的违约金。如《电信条例》第34条第1款后半段规定，电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。另，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中认为：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准……。因此，在民间无息借贷逾期还款的场合，如果当事人没有另外约定，则自逾期之日起，按银行同类同期贷款利率计付利息，亦属于法定违约金。

《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此可以看出，我国合同法上所规定的违约金为约定违约金。因此，本节内容也限于讨论约定违约金。

（一）违约金的法律特征

违约金责任是实践中最为常见的一种违约责任形式，具有如下特征：

1.补偿性为主、惩罚性为辅。我国立法及司法实践中均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。从《合同法》第114条第2款中可以看出，违约金的数额应以违约所造成的损失为基础，与损失大致相当，不能低于或过分高于损失。在青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案［最高人民法院（2004）民二终字第125号］中，最高人民法院指出：《合同法》第114条规定的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质。

2.以当事人约定为前提。违约金条款属于合同的内容之一，系当事人对将来合同履行过程中可能出现的违约行为的一种制裁，属于当事人事先约定的范畴。但实践中也不排除当事人在违约行为发生后而达成的违约金协议。但不论如何，违约金责任的产生，应以当事人的约定为前提。

3.不以损失的实际发生为必要条件。当事人约定违约金的目的之一就是为了避免在违约行为发生后主张损失赔偿时的计算及举证困难，因此，当事人主张对方承担违约金责任的，只需要证明对方当事人存在违约行为即可。当然，在主张调整违约金之场合，法官可能会要求主张违约金一方举证证明乙方所受损失的大小，这属于违约金责任的特殊情形而非常态。

（二）违约金责任的构成要件

违约金责任不以违约方过错为要件，其构成要件主要包括三个方面，即：

1.需存在合法有效的合同。追究违约金责任的前提是当事人之间存在合法有效的合同，如果合同是不合法或无效的，违约金责任将缺乏合同基础。

2.需存在违约金条款。即合同中必须有明确的违约金责任条款，否则不能适用违约金责任。

3.需存在对应的违约行为。即违约方须出现合同中违约金条款所针对的违约行为。若合同中的违约金条款是笼统地约定，如合同中约定“一方违约的，应当承担××元违约金责任”，则可笼统地适用；若合同中的违约金条款是针对具体的某种违约行为的，则必须出现该种违约行为方可适用。如合同中约定“卖方迟延交货的，应当承担××元违约金责任”，则必须在卖方出现迟延交货的违约行为时方可适用该违约金条款，若卖方未迟延交货而是货物质量不符合约定，则不能适用该条违约金条款。

二、办案思路与实战技巧

律师在办理合同纠纷案件中，若要主张违约金责任，首先要确定是否存在违约金责任，按照本节前述要件逐一分析即可。其次，更为重要的是要熟练掌握违约金的调整规则和程序。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在违约金过高的场合，应掌握将违约金适当调低的条件和程序。在违约金低于损失的场合，应掌握将违约金适当调高的条件和程序。

（一）违约金过高的认定及调整

1.违约金过高的认定标准

《合同法司法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。对此规定，应作如下理解：

第一，违约金是否过高应以非违约方的实际损失为判断基础；

第二，应当根据案件具体情况具体分析，应综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、缔约地位以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则来衡量违约金是否过高；

第三，高于实际损失的30%，并非是必然过高，30%不是固定的“一刀切”标准，该条款的表述是“可以”而非“应当”。当然，在实践中，法院常常以30%作为判断标准，这属于法官的自由裁量权，律师在办案中应予注意。

2.调整的启动

根据《合同法》第114条第2款规定，请求调低违约金的主体应当是违约方。一般情况下，如果当事人没有提出调整的主张，法院不应主动进行调整，应当尊重当事人的意思自治，只要该条款合法有效即可。实践当中，法院一般会通过释明的方式询问当事人是否要求调整，不会主动予以调整。但如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚实信用原则、公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以按照《合同法》第5条的规定（公平原则，笔者注）进行调整[8]。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条也规定，在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。虽然该《意见》发布于2009年，迄今已逾6年，但实践中法官往往还会参照该条规定来进行裁判。

关于违约方应当以何种方式启动调整程序的问题，《合同法司法解释（二）》第27条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。实践当中，大多数当事人会以抗辩的形式来提出，如主张其不违约、不应承担违约责任等，也为法院所认可。在天津万利成实业发展有限公司与内蒙古铁骑纺织有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案[9]［最高人民法院（2009）民提字第42号］中，最高人民法院即认为：虽然万利成公司并未提出违约金过高的主张，但其一直主张其未违约，应当视为其认为违约金过高，应予调整。

3.证明责任

按照“谁主张、谁举证”的原则，主张违约金过高的举证责任在于违约方，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。但在实践中，只要违约方足以让法官对非违约方的实际损失产生怀疑，法官就会对非违约方赋予举证责任，要求其证明实际损失的大小。在张桂平诉王华股权转让合同纠纷案［（2005）苏民二初字第0009号］[10]中，江苏省高级人民法院认为：本案原告、反诉被告张桂平在本案被告、反诉原告王华违约的情况下，在要求王华继续履行合同的同时，可以要求王华承担违约责任，支付违约金或赔偿损失。但双方合同关于按转让金额的5倍即41500万元支付特别赔偿金的约定，显然过分高于王华的违约行为给张桂平造成的损失。根据《合同法》第114条第2款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。本案中，张桂平应当对王华的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于张桂平不能对王华违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明，其要求王华按股份转让金数额的5倍即41500万元向其支付特别赔偿金，王华对此持有异议，故对张桂平的主张不予支持。对于王华的违约责任，应以8100万元被王华占用期间的流动资金贷款利息为相应参考依据，予以适当调整，酌定王华向张桂平支付500万元人民币的违约金。

4.调整幅度

在实践当中，违约金的调整幅度属于法官自由裁量权范围，法官会结合合同的履行情况、当事人的过错程度、缔约地位以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则进行裁量，但一般不会超过实际损失的30%。

（二）违约金低于损失的认定及调整

1.认定标准

与违约金过高的认定相比，违约金不要求“过低”，仅需低于因违约造成的损失即可。

2.调整的启动

根据《合同法》第114条第2款规定，请求调高违约金的主体应当是非违约方。

3.证明责任

按照“谁主张、谁举证”的原则，主张违约金低于损失的举证责任在于非违约方。实践中，非违约方仅需证明自己所受到的损失即可，将其与约定的违约金相比，只要低于约定的违约金，即可完成证明责任。

4.调整幅度

《合同法司法解释（二）》第28条规定，当事人依照《合同法》第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。据此规定，非违约方要求调高违约金的，最多只能调至与实际损失数额相同，而不能超过实际损失数额。

关联案例1

案件名称：青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案

案号：一审：山东省高级人民法院（2001）鲁民二初字第8号；二审：最高人民法院（2004）民二终字第125号。

裁判观点：《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任承担形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从过高且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。

关联案例2

案件名称：天津万利成实业发展有限公司与内蒙古铁骑纺织有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

案　　号：一审：呼和浩特市中级人民法院（2006）呼民初字第68号；再审：最高人民法院（2009）民提字第42号。

裁判观点：当事人坚持自己未违约，其目的是抵销、动摇或者吞并对方的违约金请求权，此种情况下，如果当事人固守其未违约的主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金。因此，无论法院判定其应支付多少违约金，其均会认为违约金过高，法院如果机械地认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金，则可能造成事实上的不公平。因此，法院可以对双方约定过高的违约金主动进行调整。

关联案例3

案件名称：张桂平诉王华股权转让合同纠纷案

案　　号：江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0009号

裁判观点：根据《合同法》第114条第2款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。在违约金明显过高的情况下，守约方应当对违约方的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。

三、典型案例精析

案例11：广东国邦投资公司与封开县金装河生黄金开采有限公司、聂某生合同纠纷上诉案[11]

裁判要旨

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。

案情简介

2005年12月28日，被告封开县金装河生黄金开采有限公司（以下简称黄金公司）与原告广东国邦投资公司（以下简称国邦公司）签订一份《重组封开县金装河生黄金开采有限公司协议》，约定双方重新组合黄金公司，并对入股方式、股金支付及债权债务处理办法、企业运营形式、合作期限和利润分配、双方责任、管理机制等作相应约定。其中在“入股方式”中约定：黄金公司以其当时持有的矿窿、选矿厂、采选矿设施设备和有效完善的所有合法证件（包括采矿证，并均应为没有抵押实物及证件）作价980万元入股，国邦公司则以现金1400万元分期入股，该《重组协议》签订后即可到工商部门办理股权变更手续；在“股金支付及债权债务处理办法”中约定：国邦公司在该《重组协议》签订后20个工作日内投入600万元，余下800万元在以后6个月内分期投入；在“企业运营形式”中约定：在国邦公司投入第一笔资金600万元后，立即对原企业股东进行变更，并支付小股东退股金400万元；在“双方责任”中约定：双方共同办理有关矿山开发证件等。但该协议签订后，双方并未依约到有关部门办理变更登记的相应手续，国邦公司亦未依约足额投入股金1400万元。

2006年9月8日，国邦公司与黄金公司在广州签订一份《终止合作协议》，约定：2005年12月28日签订的《重组协议》于该终止协议双方签字之日起终止，双方不再履行该协议中的任何约定条款；黄金公司同意自签订终止合作协议之日起，分两次退还国邦公司已投入到黄金公司及聂某生名下的344万元，第一次于2006年12月30日前还50万元，其他在矿山扩大范围批复后一个月内还清，如有人合作立即还清余款，如无人合作则再付200万元，无论任何情况均要在2007年10月30日前全部还清，如不按期还清，所欠款项国邦公司按每日5‰向黄金公司收取违约金；黄金公司退还上述款项后，国邦公司不再享有矿山的任何权益等。该协议第五条还载明：“本协议一式两份，双方各执一份，协议自双方代表签字后生效”。黄金公司的法定代表人聂某生及国邦公司的法定代表人钟某分别在甲、乙方“代表”栏上签名，国邦公司并加盖公司印章，案外人李某在“鉴证人”栏上签名。2006年12月29日，广东省国土资源厅向肇庆市国土资源局发出编号为粤国土资（矿管）函［2006］1477号的《关于对封开县金装河生黄金开采有限公司板梯长滩头矿区扩大矿区范围的批复》（以下简称《扩矿批复》），同意黄金公司板梯长滩头矿区扩大矿区范围。因黄金公司未能依照《终止合作协议》的约定按期如数还款，2007年5月8日，国邦公司与聂某生协商后，聂某生以保证人身份在一份《保证书》上签名，该《保证书》内容为：“本人保证：封开县金装河生黄金开采有限公司与广东国邦投资公司于2006年9月8日签订终止合作协议条款按时还款。如封开县金装河生黄金开采有限公司不按时还款，本人愿负保证责任。”同时，聂某生在该《保证书》上注明：“如2007年10月底不能还清，本人要求延期一年，至2008年底利息按银行计算”。

2007年8月23日，国邦公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令黄金公司返还国邦公司投入款344万元；2.判令黄金公司偿付自2006年12 月31日起至全部清还之日止的违约金（计至2007年7月20日止为250万元）；3.判令聂某生对上述两项诉请中的212万元投入款及相应违约金承担直接清偿责任，对其余数额承担连带清偿责任；4.判令黄金公司、聂某生承担本案全部诉讼费用。

法院裁判

一审法院认为，关于违约金的认定问题。双方在《终止合作协议》中约定黄金公司对逾期欠款按每日5‰承担违约责任，因该违约金按每日5‰计收的约定明显高于中国人民银行发布的同期同类逾期贷款利率的规定，国邦公司也没有举证证明其至2007年7月20日所受损失达到250万元，故根据黄金公司的请求及《合同法》第114条第2款的规定，一审法院对该违约金计收率依法予以调整。关于聂某生应否承担民事责任的问题。首先，聂某生并非《终止合作协议》的合同相对人，同时黄金公司尚存在，聂某生作为黄金公司股东，又没有出资不足或抽逃资金的情形，故国邦公司要求聂某生对黄金公司上述所借212万元债务承担连带责任的诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。其次，国邦公司与聂某生就黄金公司的债务签订了保证担保合同，但对履行保证责任的期限已作出变更并得到国邦公司的认可，而至本案判决之日，双方就保证责任约定的履行期限尚未到期，故对国邦公司要求聂某生承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。判决：一、封开县金装河生黄金开采有限公司应在本判决生效之日起十五天内向广东国邦投资公司偿还投资款3440000元及相应违约金（其中500000元投资款之违约金从2006 年12月31日起计、2940000元投资款之违约金从2007年10月31日起计，均按中国人民银行发布的同期同类逾期贷款利率计算至清还之日止）；二、驳回广东国邦投资公司其他诉讼请求。

国邦公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：一、原判对逾期付款违约金的判决缺乏事实与法律依据。二、原判不支持国邦公司关于要求聂某生对黄金公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求不当。

广东省高级人民法院经审理后认为：国邦公司与黄金公司在《终止合作协议》中约定，如黄金公司不按期还清国邦公司的投入款，所欠款项国邦公司按每日5‰向黄金公司收取违约金。该约定双方意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。双方约定的违约金计算标准远高于同期银行贷款利率，据此，黄金公司在一审最后一次开庭时提出违约金过高应予调整的补充答辩意见，而国邦公司未提交证据证明其损失达到与约定违约金相当的程度。依照《合同法》第114条第2款关于“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，一审法院对违约金予以调整并无不当。国邦公司二审提交的证据尚不能确切证明汉龙公司划款450万元给国邦公司与本案损失之间的必然联系，而双方约定的违约金高于同期银行逾期贷款利率十数倍，约定违约金显属过高。但鉴于：国邦公司主张黄金公司未按时还款造成其资金紧张须另筹资金亦属合理；本案双方当事人均属企业法人，应具有相当的判断和协商能力，双方事先自愿约定高于同期银行逾期贷款利率十数倍的违约金计算标准，该约定显然含有确保按时还款及黄金公司自愿接受违约惩罚的意思表示；黄金公司亦无证据证明对其未依约还款国邦公司有过错。因此，一审判决将违约金调整为按同期银行逾期贷款利率计算，依据不足。综合本案情况，根据当事人在协议中的意思表示及为避免支付违约金过高，本院酌情将违约金调整为总额不超过黄金公司应偿还给国邦公司的本金344万元。

关于聂某生的保证责任问题。聂某生为黄金公司返还上述款项，向国邦公司出具保证书，明确表示“如黄金公司不按时还款，本人愿负保证责任”，依照《担保法》第17条、第18条、第19条的规定，该承诺应认定为提供连带责任保证。聂某生另外注明的“如黄金公司2007年10月底不能还清，本人要求延期一年，至2008年底利息按银行计算”内容，仅是对其承担责任期限的补充，不影响其已承诺连带责任保证性质的认定。聂某生主张其保证为一般保证，没有依据，本院不予支持。因该保证书属于聂某生以个人名义并且作为保证人向国邦公司出具，对其中聂某生注明的“还款期限延期一年，至2008年底利息按银行计算”内容，未明确为其代表黄金公司向国邦公司提出延期还款请求，债权人国邦公司亦未表示同意黄金公司延期一年还款，因此应当认定仅适用于聂某生的保证责任。一审判决时，聂某生承诺承担责任的期限尚未届至，一审判决驳回国邦公司对聂某生的诉讼请求并无不当。但至二审判决作出时聂某生承诺承担责任的期限已至，黄金公司仍未履行还款责任，为避免当事人诉累，二审改判聂某生应依保证书承担保证责任。

二审判决如下：一、变更广东省肇庆市中级人民法院（2007）肇中法民商初字第84号民事判决第一项为：黄金公司应在本判决生效之日起十五天内向国邦公司偿还投资款344万元及违约金344万元；二、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2007）肇中法民商初字第84号民事判决第二项；三、聂某生对黄金公司向国邦公司偿还投资款344万元承担连带清偿责任，对于344万元投资款的未清偿部分，自2008年11月1日起至2008年12月31日止按同期银行贷款利率计付违约金，此后如仍未还清，按每日5‰对未还部分计付违约金，但其与黄金公司支付违约金总额不超过344万元。聂某生承担保证责任后，对其承担部分可向黄金公司追偿；四、驳回国邦公司其他诉讼请求。

二审判决后，国邦公司向最高人民法院申诉。最高人民法院经审理后做出（2009）民申字第722号民事裁定书，驳回国邦公司的再审申请。

律师评析

本案的焦点在于当事人约定的违约金过高的情况下法院如何调整的问题。

首先，关于违约金的性质问题。目前，我国立法和司法界普遍认同的观点是违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主。当约定的违约金低于或等于造成的损失时，体现为补偿性。当约定的违约金高于造成的损失时，超出的部分体现为惩罚性。在青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案中［最高人民法院（2004）民二终字第125号］，最高人民法院已经指出违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。

其次，关于违约金过高的认定问题。《合同法司法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。对于该条中的30%，不宜作机械理解，而应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。这种衡量是法律赋予法官根据案件具体情况而自由裁量的权利，其目的在于保障个案的公平合理。本案当中，广东省高级人民法院所考虑的因素包括：（1）双方当事人均属企业法人，应具有相当的判断和协商能力。双方事先自愿约定高于同期银行逾期贷款利率十数倍的违约金计算标准，该约定显然含有确保按时还款及黄金公司自愿接受违约惩罚的意思表示；（2）黄金公司亦无证据证明对其未依约还款国邦公司有过错；（3）国邦公司主张黄金公司未按时还款造成其资金紧张须另筹资金亦属合理；（4）避免支付违约金过高。综合考虑前述因素后，该院酌情将违约金调整为总额不超过黄金公司应偿还给国邦公司的本金344万元，在本案中具有合理性，符合《合同法司法解释（二）》第29条的立法旨意。

再次，关于违约金调整的启动问题。一般而言，应当由主张调整的一方提出明确的调整要求，如在答辩或法庭辩论中明确提出，就如本案中黄金公司明确提出违约金过高请求调整。但实践中，一方未明确提出调整要求，而是主张己方不存在违约的，也可视为提出了调整要求。但从严谨角度考虑，律师在代理案件中，如果主张违约金过高的，应当明确提出调整要求；或者采用假定方式表述，即：一方面否认违约，另一方面表述“即使构成违约，违约金也明显过高，应当予以调整”。