第十二章 建设用地使用权

第一百三十五条 建设用地使用权

建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

□条文解读

适用本条注意以下几点：

1.建设用地使用权人为建设所使用的只能是城市国有土地，或者依据法律规定属于国家所有的农村或城市郊区的土地。而集体所有的土地只有在被国家征收转变为国有土地的前提下，才可用于非农业建设，成为本法意义上的建设用地。

2.建设用地使用权人使用土地的范围限于利用该土地建造建筑物、构筑物及附属设施。换言之，不以建造建筑物、构筑物及附属设施为目的而使用国有土地的，则不属于建设用地使用权的范畴。本条中的建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等。构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。由于我国土地所有权不允许流转，因此，建设用地使用权具有实现土地流转的功能。

关联参见

《城市房地产管理法》第二章

第一百三十六条 分层设立

建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

□条文解读

适用本条应注意：

“已设立的用益物权”，指的在同一块建设用地上在先设立的地表、地上或者地下的建设用地使用权，还包括在先设立的地役权。

关于“地表”的界定要注意不能将其作文义解释，单一的地表建设用地使用权其效力所及的客体范围，并不仅仅限于地表，地表建设用地使用权人为实现所设立的权利之目的，必然也要对一定的空间加以利用，“一定的空间”就是地表建设用地使用权效力所及的“必要空间范围”，区别于单独设立的地上或者地下建设用地使用权。例如，在设立了地表建设用地使用权的特定土地上，所建的建筑物的地基及于地下一定空间，建筑物的高度及于地上的一定空间，其他的建筑物或构筑物周边保持一定的间距。

对于同一块土地上有不同用益物权人时，它们之间的关系调整问题，可以适用物权法调整不动产之间相邻关系和地役权等的规定。对于实践中存在的权利冲突，主要应依双方在设定权利时的约定，并依冲突权利的特征判断。如果双方没有约定或约定不清，应以相关建设用地使用权的合理使用为标准来界定冲突权利的范围。

第一百三十七条 设立方式

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

□条文解读

建设用地使用权取得的方式主要有两种：有偿出让和无偿划拨。有偿出让，是指出让人将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人向出让人支付一定的出让金。有偿出让是建设用地使用权出让的主要方式，包括拍卖、招标和协议等。划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式，是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。划拨土地没有期限的规定。

对于本条首先应注意，不同设立方式的地位：出让为主，划拨为辅，并应遵守严格的程序和范围；其次应结合《土地管理法》和《城市房地产管理法》等相关规定明确不同设立方式的适用范围；再次注意因建设用地使用权设立的方式不同，因此发生的纠纷解决方式也不同：因签订出让合同设立建设用地使用权发生纠纷的，当事人应通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用《合同法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》等。而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的，应通过行政诉讼，而不是民事诉讼的方式解决。

【以案说法33】哪些情形下可以通过划拨取得建设用地使用权？

2009年11月，某饲料加工公司向市土地局申请建设用地，要求将该市一住宅区内3亩国有土地划拨给其作为加工车间用地。2010年1月18日，市政府办公室同意将3亩国有土地的使用权划拨给该饲料加工公司，并要求市土地局为该饲料加工公司办理划拨事宜。同年2月15日，市规划部门给该饲料加工公司办理了建设用地规划许可证。饲料加工公司后因地价标准问题，与市土地局发生争执，遂以市土地局拖延不办划拨用地手续为由，诉到法院。

在本案中，涉及划拨建设用地使用权的设立问题。根据《物权法》第137条的规定，应严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。《城市房地产管理法》第24条明确规定了划拨取得建设用地使用权的客体范围。很显然，饲料加工公司投资兴建加工车间，不属于上述任何一种情形，因此市土地局不应为其办理划拨用地手续。此外，根据《城市房地产管理法》第23条的规定，土地使用权划拨，依法应由县级以上人民政府依法批准。在本案中，市政府办公室做出将3亩国有土地划拨给饲料加工公司的用地批文违反法律规定，不具有法律效力。此批文要求市土地局给饲料加工公司办理用地手续，是违法的。

关联参见

《土地管理法》第54条；《城市房地产管理法》第13条、第23条、第24条

第一百三十八条 出让合同

采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途；

（五）使用期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

□条文解读

关于土地使用权出让合同有以下几点需要注意：

1.只要以出让方式设立建设用地使用权的，就必须签订出让合同，不论是通过拍卖、招标，抑或双方协议。而以划拨方式设立建设用地使用权的，则不受本条约束。

2.该出让合同必须采用书面形式。根据合同法的相关规定，书面形式包括合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。但应注意“当事人如果未签订书面合同，而另一方当事人已经履行主要义务，对方也接受的，应当认为该合同已经成立”。

关联参见

《城市房地产管理法》第15条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条

第一百三十九条 建设用地使用权的登记

设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

□条文解读

关于建设用地使用权设立登记，实践中有如下两点需要注意：

1.如果建设用地使用权是通过出让取得的，那么建设用地使用权出让合同自该合同成立时生效，建设用地使用权自登记之日起设立。签订建设用地使用权出让合同后，未办理建设用地使用权登记的，当事人不能取得建设用地使用权，但当事人仍有权依建设用地使用权出让合同请求对方履行合同约定内容。

2.以划拨方式设立建设用地使用权的，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权划拨给建设用地使用权人。但是，划拨土地也应当按照规定办理登记手续。

关联参见

《土地管理法》第11条第3款；《城市房地产管理法》第60条

第一百四十条 土地用途变更

建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

□条文解读

实践中注意：出让合同的建设用地使用权人擅自改变约定的土地使用用途的，属于根本违约，出让方有权解除合同。

【以案说法34】能否随意改变划拨取得的土地用途？

某市一国有公司未经批准擅自将位于城市市郊的一块批准用途为仓储用地的国有划拨土地改作经营性用地，并正式动工建设“高级休闲会所”。

在本案中，该国有公司在取得划拨建设用地使用权后，对划拨土地的利用必须符合土地划拨时批准的用途即仓储用地，而该公司未履行法定的批准手续就擅自把原来用途为仓储用地的土地改作经营性用地，违反了《物权法》第140条、《土地管理法》第56条以及《城市房地产管理法》第18条的关于建设用地使用权人按照确定用途使用土地的义务，显然违法。国有划拨土地要改变用途，要向土地管理部门提出改变土地使用用途的申请，再委托专业的土地评估机构对土地价值进行评估，出具评估报告。然后再根据评估报告补交土地出让金，再经过有关部门批准才能改变土地使用用途。

关联参见

《土地管理法》第56条；《城市房地产管理法》第18条、第44条

第一百四十一条 土地出让金

建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

□条文解读

适用本条时注意，出让方虽然可依建设用地使用权人不支付出让金而要求解除合同，但人民法院是否解除合同，还应结合土地的实际情况。如土地已经交付使用，并开始建设；或者建设用地使用权已经设立登记等情况下，一般不准许解除合同。而是责令使用权人支付土地出让金，并承担违约责任。

关联参见

《土地管理法》第55条；《城市房地产管理法》第16条

第一百四十二条 建筑物、构筑物及其附属设施归属

建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

□条文解读

本条应注意以下几点：

1.这里规定的建筑物、构筑物及其附属设施必须是合法建造产生的。违章建筑是要被没收和强制拆除的，更不会产生合法的所有权。因此，并不在本条的调整范围内。

2.本条所说的例外情况，主要是针对在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。

3.本条解决的建筑物的原始取得问题。在实践中还存在：地上建筑物不是建设用地使用权人建造；是建设用地使用权人建造，但是基于与他人设立的其他法律关系，如合资、合作等，并约定建筑物权利归属的；建设用地使用权人已经将建筑物预售予他人等情况。在这些情况下，如果当事人只是未办理土地使用权变更登记，而其他方面均合法的情况下，建筑物可归于他人，但应责令双方办理建设用地使用权变更登记手续。

第一百四十三条 建设用地使用权流转

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

关联参见

《土地管理法》第2条第3款；《城市房地产管理法》第38条、第39条、第40条、第47条、第51条

第一百四十四条 流转合同

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

□条文解读

本条主要应注意法律对建设用地使用权的流转应采用书面形式的强制性规定。如果欠缺书面形式的，一般认为该合同不成立，但应注意《合同法》第36条对建设用地使用权流转合同也有适用余地，即当事人如果未签订书面合同，而另一方当事人已经履行主要义务，对方也接受的，应当认为该合同已经成立。

关联参见

《城市房地产管理法》第43条

第一百四十五条 建设用地使用权变更登记

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

□条文解读

适用本条应注意建设用地使用权流转合同与变更登记二者的效力独立存在。建设用地使用权合同有效成立后，其未经变更登记的，不发生使用权的变动。但是流转合同依然有效，当事人有权要求相对方履行合同义务。如果在同一建设用地使用权上同时存在两个以上均有效的、但相冲突的使用权流转合同关系，则已经办理了使用权变更登记的受让方取得该建设用地使用权，而其他受让方只能依合同请求转让方承担违约责任。

第一百四十六条 建筑物等随建设用地使用权一并处分

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第一百四十七条 建筑物等范围内的建设用地使用权随建筑物等一并处分

建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

□条文解读

上述两条规定了建设用地使用权与其地上不动产一并处分的规则。这两条实际上是一个整体，只要建设用地使用权和地上房屋有一个发生了转让，另外一个就要相应转让。从法律后果上说，不可能也不允许，把“房”和“地”转让给分别不同的主体。此外，本条中所讲的附属设施占用范围内的建设用地使用权有可能是一宗单独的建设用地使用权，也有可能是共同享有的建设用地使用权中的份额，特别是在建筑物区分所有的情况下。转让占用范围内的建设用地使用权不可能也不应该导致对业主共同享有的建设用地使用权的分割。在这种情况下，除了本条外，还要依据业主的建筑物区分所有权的有关规定，才能全面确定当事人的权利义务。

关联参见

《城市房地产管理法》第32条；《担保法》第36条

第一百四十八条 提前收回的补偿

建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

□条文解读

首先明确提前收回建设用地使用权，在性质上与征收不同：征收是国家把集体、单位、个人的不动产变为国有的财产，是一种改变所有权形态的行为，并不适用于建设用地使用权。但是，为了公共利益的需要，国家可以提前收回建设用地使用权。由于建设用地使用权人往往是按照建设用地使用权期限缴纳出让金取得建设用地使用权的，因此，提前收回建设用地使用权的，出让人应向建设用地使用权人退还相应的出让金。

其次，本条适用的前提是建设用地使用权尚未届满。对于使用期间已经届满的建设用地使用权的收回，不适用本条规定。

再次，对建设用地使用权提前收回，必须满足为公共利益需要的目的。但本条并没有明确“公共利益”所应包含的具体情形。因“公共利益”的内容具有不确定性，在不同领域内、不同背景下，不同的情境下，其内容是不同的，应结合实际情况具体分析。

关联参见

《土地管理法》第58条

第一百四十九条 续期

住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

□条文解读

[建设用地使用权期限届满后建筑物的归属]

住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期，意味着住宅建设用地使用权人无须担心因建设用地使用权期间届满导致其居住的建筑物所有权的丧失。

对于非住宅建设用地使用权期间届满后，该土地上的房屋及其他不动产的归属问题，物权法之前，我国对于建设用地使用权期间届满的续期采用申请原则，如果未经批准或土地使用者未申请续期的，建设用地使用权及土地上的房屋、其他不动产的所有权由国家无偿取得。本条则舍弃了以往立法对于建设用地使用权期间届满后，国家无偿收回土地上的房屋及其他不动产的强制性规定，对其归属也允许按照约定处理。

关联参见

《城市房地产管理法》第22条

第一百五十条 注销登记

建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

第一百五十一条 集体土地用作建设用地

集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

关联参见

《土地管理法》第11条第2款、第59条、第60条、第61条