七、 “黑合同”是否属于无效合同

合同，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。一般来说，合同成立的要件主要有签约主体、签约双方当事人意思表示一致以及合同成立应具备的要约和承认阶段。具体为：首先，签约主体指为之签订合同目的的双方或多方；其次，签约双方当事人对合同的主要条款达成一致即合意；再次，合同成立一般要经过要约和承认阶段。

上述条件是合同成立的一般程序，然而，在经过招标投标并中标签订的中标合同（“白合同”或“阳合同”）之外双方当事人再签订的合同（“黑合同”或“阴合同”），对双方签订的“黑合同”或“阴合同”是否应认定为无效呢？笔者认为并非无效，只要“黑合同”或“阴合同”符合合同的成立及生效要件就应当认定为有效合同，至于中标合同到有关行政部门备案，并非是合同的成立以及生效要件，之所以到有关行政部门备案是便于有关部门对合同的监管以及当事人签订多份合同因扯皮而把备案的合同作为结算工程款的依据；再有，最高人民法院《建设工程施工合同解释》第21条的规定，对该条界定为“黑白合同”的认定，并没有明确认定备案的中标合同之外再签订未备案的合同（“黑合同”或“阴合同”）无效，只是在结算工程价款时以备案的合同作为结算工程价款的依据。

另外，关于建设工程施工合同无效的情形，在《建设工程施工合同解释》、《建筑法》、《招标投标法》中已有明确规定。而“黑合同”或“阴合同”只是没有进行备案，但备案并非合同生效要件，再说，“黑合同”并没有出现合同无效的情形，怎么就一定认定未备案的合同无效呢？这显然是有违立法本意，非常不妥的！

只有违反法律的强制性规定才导致合同的无效，而我国法律规定的强制性规定分为两种，一种是管理性强制规范，违者只承担行政法律后果，不必然导致合同的无效；另一种则是效力性强制规范。而黑白合同，则是违反了《招标投标法》第46条的规定，这是一条管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任。

不过也有法院认为，黑合同属于无效合同。如：双方当事人前后就一期工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》与《施工补充合同》。就G4冷库工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》后又另行签订了《施工合同书》。就大门工程签订了《工程施工合同》。上述合同的效力除G4冷库工程双方存在争议外，其余双方均不存在争议。关于G4冷库工程，天津老板娘公司主张《施工合同书》有效，应依据《施工合同书》计算欠付G4冷库工程的工程款与违约金。但《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《招标投标法》第46条的强制性规定，依法应当认定为无效。

☞延伸：“黑合同”与“白合同”的效力

关于“黑白合同”或“阴阳合同”的效力问题，《建设工程施工合同解释》第21条也没有作出明确的规定，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条只是明确对工程价款的结算以哪份合同作为依据，并没有涉及合同效力问题，最高法院对“黑白合同”的态度也处于摇摆不定状态。

笔者认为，“黑白合同”只有效力高低之区别。当事人签订的“黑合同”如前所述，都有双方当事人的签字盖章，形式上都符合合同的构成要件，只要内容不违反法律、法规的强制性规定都应该认定为有效。一般情况下，签约双方当事人都会按“黑合同”来行使权利和履行义务，“白合同”仅仅为备案之用，但是，一旦发生纠纷，根据《建设工程施工合同解释》第21条的规定，在工程价款结算上以备案的“白合同”为准。但中标合同之外另行签订的合同并未对中标合同的实质性内容作出更改的，即只是对非实质性内容更改，当出现纠纷时，对非实质性内容是以经过备案的中标合同还是中标合同之外的未备案的合同作为依据呢？对此，法律、法规、司法解释无相关的规定，怎样认定有待商榷。笔者认为，而应从实际出发，比较两份合同的履行情况，从而确定真正适用的合同。

实践中，双方当事人对“黑合同”并没有异议，而实际履行中也是按“黑合同”来履行，如出现这样的情况，对非实质性内容的认定应该依照“黑合同”更为妥当。

在有一些案件中备案的合同并非是通过招标方式进行签订的，而只是合同双方当事人或一方当事人对签订合同予以备案，此时虽然备案的合同在一定程度上比未备案的合同可信度大，但也不能一味以备案的合同来确定双方当事人的履行情况，而应按实际履行原则或者合同签订时间先后来确定应该适用的合同。