六、发包人未办理建设工程施工许可证，与承包人签订的建设工程施工合同的效力

在实践中，发包人为了赶工期，在未领取建设工程施工许可证的情况下与承包人签订建设工程施工合同是常有的事。根据《建筑法》第7条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”的规定，在建筑工程开工前，发包人应当申请领取开工许可证。第8条：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”的规定，建设工程施工许可证是建设主管部门依建设单位的申请向其颁发的一个准许施工的凭证，只是表明建设工程符合开工的条件，建设工程施工许可证本身不是确定工程建设的合法凭证，施工许可证属于行政管理规定，虽然未取得施工许可证，但不影响发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力。

建设工程施工许可证或开工报告是建设行政主管部门对建设工程施工的监管手段，其主要目的是审查建设项目是否具备《建筑法》第8条的规定，即是否为合法建筑和具备相应的开工条件，实质上是对发包人和承包人进行工程建设的一种审查。对发包人而言，主要是审查即将开工建设的工程项目是否符合法律的规定，对承包人的审查主要是审查其是否具备相应的建设工程承包资质及是否具备相应的施工技术力量等，建设行政主管部门的该种监管行为，其为行政管理的性质。既然向建设行政主管部门办理建设工程施工许可证或开工报告是管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，因此，是否取得施工许可证对建设工程施工合同的效力并未影响。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第10条：“二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理。10.施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第6条：“一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。”

如：关于“钟鼓寺”工程是否合法。普乐公司认为工程属于典型的宗教活动场所。根据我国有关设立宗教活动场所的法律规定，设立宗教活动场所必须经省级政府宗教事务部门批准后方能建设。“钟鼓寺”工程没有取得“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”以及“国有土地使用权证”和“建设工程施工许可证”等工程建设四证，不应予以保护。根据我国《城乡规划法》的规定：新建工程必须取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证后才能施工建设，两证缺一不可。但本案争议的“钟鼓寺”工程并没有取得规划部门的任何许可证。钟鼓寺公司没有提供规划、土地等部门最终批准在钟鼓寺公司商服用地上恢复建设钟鼓寺的规划文件及用地批准文件。该争议工程，名为复建，实则新建。该工程未经统一招标，由具有古建资质的企业或单位承建。工程的建设缺乏有效的审批手续，不能认为其具合法性。钟鼓寺公司也未提供证据证明系争工程开工建设时具备充分有效的行政审批手续。

根据《建筑法》第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。同时，为加强对建设工程施工许可的管理，国务院建设行政主管部门1999年专门颁布了《建筑工程施工许可管理办法》^[1]和《关于加强建筑工程施工许可管理工作的通知》^[2]，对建设单位申领施工许可证的工程范围、条件及相关法律责任等作了具体规定。按照上述规定，在建设工程正式施工前发放施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，实质上是对建设单位或者施工单位进行工程建设资格的一种审查，具有行政管理的性质。依据《建筑法》第64条和国务院《建设工程质量管理条例》第57条的规定，如果建设单位未取得施工许可证或者开工报告擅自施工的，应当受到相应的行政处理，由建设行政主管部门责令停止施工，限期改正，并处以罚款。因此，从《建筑法》第7条的规定来看，办理施工许可证或者开工报告应属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，而且建设单位申请领取施工许可证时，建设工程施工合同已经订立，因此，不能视为施工许可证是建设工程施工合同的有效要件，建设单位是否取得施工许可证对建设工程施工合同的效力不产生影响。