五、审判外衍生治理行为的优化：在积极与克制之间平衡

法院彻底撂下“积极治理”这副挑子，全线回归保守克制的审判场域，在当下的中国是“不可能完成的任务”。法院现实的选择是，既要充分发挥审判外衍生治理行为的“正能量”，又要清醒地认识其作用的局限性和消极效果。审判是本体，治理是衍生，决不能本末倒置，走向极端。法院需要在积极与克制之间把握恰如其分的平衡。

（一）从积极治理转向谨慎治理

为消除对独立司法的“合理怀疑”和彻底摆脱“司法绥靖主义”的可能，法院需要以更加谨慎的方式参与治理，这也可以在一定程度上克服机会成本递增和边际效用递减的问题。在积极治理转向谨慎治理的过程中需要精确把握治理的三个度：

1.降低频度。充分考虑司法建议、白皮书、备忘录的必要性和可行性，降低使用频度，提升使用效能。司法建议不是社会治理的“万能良药”，能通过及时沟通协调解决的问题、历史遗留的积重难返的问题、可提可不提的无关痛痒问题、短期之内难以落实的问题不宜采用司法建议的形式。法院要逐渐减少乃至杜绝制定和发布个案建议、针对单一对象的白皮书，更多地采用综合性、类型化的建议。尽量延长白皮书的时间跨度。对同一主题，法院应当尽可能将所涉部门和单位全部召集起来，形成统一、综合的备忘录，避免重复。

2.提升高度。逐步向上收拢权限，提高治理主体的层级，使中、基层法院能专注于审判，而高等级的法院发挥公共政策形成功能，承担治理责任。

3.加大力度。法院与其不断推出新的文件，还不如加大对已发出文件的跟进和落实力度。建立联系人制度和回访制度，将结果反馈与过程跟进结合起来，采用节点管理的方式，分阶段、分步骤向相对方或者其上级主管部门询问、通报有关落实情况。对落实不力的报送人大、政协、行业协会等，发挥不同形式的监督作用。公开司法建议和白皮书的落实情况，公开备忘录约定内容的后续进展情况，加强公众和舆论监督。

（二）从世俗化治理转向专业化治理

相对于专业化的审判，审判外衍生治理行为目前还是碎片化的分散经验与实践，尚未形成一套独立的话语体系和研究范式，表现出一定程度上的随意性和世俗化，而多元性、多样性、对话性、互动性、参与性更进一步加深了这种程度。因此，作为一种软法治理的方式，司法建议、白皮书和备忘录需要进行专业化改造，以减少不确定性，强化功能性，提高治理效率。根据软法特点，专业化治理需要完善以下三项技术：

1.软法系统化技术。引入规范性法律文件系统化技术，完善软法清理、软法汇编和软法编纂技术。各级法院可以分级分批地组织对现有司法建议、白皮书和备忘录的专项评估、审查和清理，淘汰过期、失效的，确立同一司法区划内相似文件以层级最高者为准的原则，合并同类项，逐步建立起全国四级法院统一的数据库。

2.软法向硬法转化技术。一是将软法中经实践检验正确、成功的成熟内容及时上升为司法解释或者法律；二是“在纠纷解决阶段，则出现了法院把软法嵌入硬法框架之中，加以实现的方式。”[33]参照这种方式，可以将司法建议、白皮书中典型案例的观点、建议内容“嵌入”硬法之中，转化为法院裁判的论证过程。[34]

3.软法修正技术。参照硬法的修改技术进行软法的修正。对于法院发出的司法建议、白皮书、备忘录，受文对象或者所涉有关各方提出异议或者法院自己认为有必要的，法院组织利益相关方参与磋商、论证，重新形成共识的可以修正、撤回相关内容或者解除约定。

（三）平衡的保障机制

要在积极与克制之间保持恰如其分的平衡，还需建立和完善两大保障机制：

1.内部分类管理机制。法院内部建立起审判与审判外衍生治理分类管理的机制，由审判综合部门如研究室、审管办从事软法的制作、发布和跟进落实，取消硬性指标考核，变约束为激励，使审判业务部门专心从事审判。最高人民法院相关部门还可以设计通行的司法建议、白皮书、备忘录模板。将审判职能与治理职能分别赋予不同的内设机构行使，有利于屏蔽治理活动中可能产生的地方化、行政化问题对独立审判的干扰、有利于保证司法公正和审判效率、有利于提高治理行为的专业化水平。

2.全面及时公开机制。公开是最好的监督。除审判秘密之外，全面及时公开既是法院坚持司法公开的题中应有之义，也是审判职能积极融入社会治理进程的必然要求。[35]一方面裁判文书的全面及时公开可以提供充足的信息，各种社会主体均可以从中读取全面、准确、权威的信息以形成稳定的心理预期，并适时调整行为，不断育化法治意识和能力。相应地，法院可以逐渐缩小审判外衍生治理行为的作用时空。另一方面，全面及时公开司法建议、白皮书、备忘录的内容和反馈落实情况可以有效提升软法质量、督促和保障软法义务的履行。将司法建议、白皮书、备忘录的数据和具体内容纳入法院信息公开目录，有关详细数据要在各级法院工作报告中发布，要充分利用法院的三大公开平台，补充司法建议、白皮书和备忘录的详细内容供公众查询。