二、从高台到圆桌：审判外衍生治理行为的演变轨迹

（一）孜孜不倦的建议者：司法建议热度不减

早在1982年的最高人民法院工作报告中就专门提到“司法建议”。司法建议的主要功能有：一是保障功能。《民事诉讼法》第一百一十四条规定，人民法院对拒绝协助执行的单位，可以向监察机关或者有关机关提出对其主要负责人或者直接责任人员予以纪律处分的司法建议。《行政诉讼法》第九十六条规定，“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的”，法院可以“向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”。这两处对司法建议的规定显然是为保障生效裁判文书的履行，维护司法权威。二是预防功能。从最高人民法院工作报告的表述看（表二），长期以来，司法建议的主要功能是促使、帮助有关单位堵塞漏洞、完善管理、预防犯罪。三是促进功能。近年来，法院还针对国际金融危机、我国转变经济发展方式、重大社会公共事件等问题发出司法建议，防范和化解风险、促进经济平稳发展、社会和谐稳定。

多年来，各地法院孜孜不倦地运用司法建议参与社会治理，持续努力和不断创新，逐渐形成了以采集机制、形成机制、转化机制、反馈机制为核心的司法建议制度，并呈现出以下趋势：

一是规范化。目前，不同层级、不同地域的许多法院均制订了有关司法建议的规范性文件，对司法建议的签发、管理、反馈跟踪、归档、考核等进行明确规定。[8]二是常态化。许多法院已经将司法建议作为一项重要的日常工作。司法建议的数量庞大。[9]三是信息化。有的法院已经开始依托现代信息技术建立司法信息网络库。[10]四是多样化。司法建议的形式多样、内容丰富。司法建议采取“专题报告”、“个案建议”、“信息通报”等不同形式，内容小到超市免费班车车况差、管理不到位问题[11]，大到如何促进行业发展，[12]涉及衣食住行各个方面。五是“就作出司法建议的法院级别而言，总体上是基层法院占多数；就法院所在地区而言，明显地反映出东部沿海和其他经济发达地区所占的比例更重”。[13]

（二）积极的对话者：法院白皮书持续升温

法院白皮书最早出现的时间已不可考，但公认的最早的行政审判白皮书是2004年上海法院发布的。在2011年最高人民法院工作报告中第一次出现“白皮书”，内容是知识产权司法状况，对其目的描述是“加强法制宣传，提高审判透明度。”从实践来看，司法白皮书是在分析一定区域、一定时期、一定类型案件的特征、纠纷的成因基础上提出类型化的对策和建议，实现柔性管理、推动不同公权力的良性互动、建构权力间的对话机制等功能。[14]笔者收集统计了部分法院发布的154篇白皮书进行分析，[15]发现近年来白皮书呈现以下特征（表三）：

一是白皮书发布主体多元化。早期的白皮书只是法院的单方行为，近来，一些法院与仲裁机关、行政机关等其他行使公权力的部门联合发布白皮书，以增强影响力和约束力。[16]二是白皮书内容和形式多样化。一直以来，白皮书内容主要集中在知识产权和行政审判方面，但近年来，白皮书的内容扩大到交通事故责任纠纷、海事审判、劳动争议、刑事审判等诸多领域（参见图一），甚至还出现了专门为某一行业甚至某一家企业制作白皮书并由法官定期回访督促企业落实的现象。[17]三是白皮书制度化、常态化趋势明显。有些法院每年定期发布白皮书。[18]2009年初，最高人民法院还专门下发《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》。四是白皮书的反馈愈加迅速有力。近年来，一些法院采取联合发布白皮书、发布白皮书同时召开座谈会、联席会议等形式，使相关部门对白皮书的反馈更加迅速，回应、采取对策的力度更强。[19]五是时效性强。法院发布白皮书的时机一般选择特定日期，以期实现社会效果的叠加。例如，发布知识产权审判白皮书一般在世界知识产权日前后，发布劳动争议案件审判白皮书一般在国际劳动节前后。六是各级法院都可发布白皮书，无层级限制，而又以中、基层法院发布的数量较多（图二）。

虽然在广义上白皮书被认为是司法建议的一种，但两者还是有明显的区别。白皮书的发布主体范围更广、内容更为体系化（不仅是建议，还有数据、问题和成因分析）、提出的建议更加类型化、审判权延伸的幅度更大。客观上，白皮书起到了法院与社会之间对话、互动的媒介作用，法院积极踊跃地运用白皮书的热情持续升温。

（三）能动的合作者：司法备忘录方兴未艾

当下，司法备忘录的发展方兴未艾。法院与不同的主体签订备忘录，积极寻求在各方面展开合作，已经是一种被广泛采用的能动治理方式。尽管如此，但法院的工作报告中迄今尚未出现关于备忘录的表述。从实践来看，司法备忘录是法院、行政部门、社会组织、企业等主体经过协商，对某些特定事项达成一定程度的理解、谅解及一致意见，以备忘录的形式记录下来，作为合作的依据或者今后进一步对话协商的参考，是不具有法律约束力的契约，但在实践中特别是在订立备忘录的主体之间被广泛遵守。笔者采取与白皮书同样的抽样方法，收集整理了38篇备忘录样本进行分析（表四）。[20]

法院与其他主体签订的备忘录主题多样，不尽相同，但归纳起来，主要涉及五个方面的内容：一是执法联动。法院与行政机关在司法、行政执法活动中互相支持、互相协调、互相配合。例如，公布“老赖”名单、建立和完善执行联动机制、相互调取证据材料简化手续、召开联席会议等。二是合力解纷。法院与行政机关、行业协会、仲裁机构、企事业单位等合作建立化解矛盾纠纷的长效机制，进行诉前、诉中、诉后的调解活动，形成合力优势，促进纠纷解决。三是共享资源。法院与学校、科协、团委等不同主体之间特色资源共享，在产学研结合、培养法律人才、开展法制教育宣传和志愿服务活动等方面进行合作。四是交流信息。法院和有关单位召开联系会议、座谈会、研讨会等形式进行协商、交流，就疑难问题进行讨论、咨询和答复；相互通报有关重要工作动态、案情信息和业务数据，建立数据库。五是强化义务。对于法律法规规定的专家证人出庭作证、行政机关派员出庭应诉、有关单位协助执行等义务，法院针对不同行业、领域的特点，与不同的主体签订备忘录，从而对这些法定义务加以强化并在期限、程序等方面具体细化。这一方面是便于操作的需要，另一方面反映了这些法定义务落实情况不理想的状况。

与白皮书相较，备忘录的“圆桌”特征更加明显：一是主体更加多元。法院签订备忘录的对象虽然以行政部门为主，但也广泛涉及协会、学校、医院、企业等各种组织（图三）。二是参与度更高。签订备忘录的全过程是当事各方的共同参与。三是内容更加多样（图四）。知识产权、执行信息合作、保险等领域的备忘录较多，但备忘录的涉及面相当广泛（图四中的“其他”是备忘录数量为1的18个不同领域），内容不仅包括审判、执行中的专家证人、联合执法、信息共享、风险防范、纠纷化解等方面，还包括教育、培训、宣传、服务地方经济战略等。四是契约关系更加明显。备忘录是契约或者准契约的一种形式，司法备忘录不仅是法院单方权力的宣誓，还记载各方的权利义务，由各方共同遵守和履行。

备忘录与司法建议、白皮书的共同趋势是基层法院签订、发布的数量较多（图五）。此外，从表二中很容易观察的一个现象是东部、沿海地区法院更热衷于发布白皮书和签订备忘录，这与司法建议中的情形也基本一致。这两个趋势可能与宣传报道习惯、信息发布渠道等因素有关，但一个可能的合理解释是基层法院、东部、沿海法院案件数量大、类型多，对各种社会信号的反应灵敏，因此更多地采用审判外衍生治理行为。当然，一个值得注意的现象是，高级法院签订备忘录的数量多于中、基层法院，这也许说明法院意识到层级越高，效力范围越大，治理效果越好。

（四）从“高台治理”到“圆桌治理”

司法建议、白皮书、备忘录在发布主体、受文对象、制作过程、主要内容、履行机制、监督方式方面有明显不同（表五），总体趋势是主体更加多元、对象更加多样、过程参与度更高、内容更加类型化、履行更加契约化、监督更加公开化，从独决、单干、居高临下走向协商、对话与合作，逐渐呈现出以多元、多边、对话、互动、参与、协商、合作为特征的“圆桌治理”状态。沿着“司法建议——白皮书——备忘录”这样一条路线，在技术层面上，人民法院的治理机制呈现出“一元单向个别化——一元互动类型化——多元互动共治”的发展趋势。如果从传统的审判方式发端，这种从“高台治理”走向“圆桌治理”的演变链条更加完整和明显。“圆桌治理”客观上脱离了“国家中心主义”对社会控制权力的垄断，逐渐从“法院中心”的一元单边治理机制转向法院发起、参与的多元多边共治机制。在“治理术”的外部形态上实现从“规训”向“调节”之变。[21]虽然在操作层面上，“圆桌治理”总体上仍然是由法院发起、主导和设置议程，但在整个过程中单方控制的色彩越来越淡薄，司法发挥社会控制和社会整合功能的机制正在从一元单向反馈演变为多元互动共治。

三、审判外衍生治理行为的动因：无奈求生与有意扩张

（一）法院的无奈求生之举

“圆桌治理”是与联动司法模式紧密联系的，在这种模式下，法院“主动争取政府的支持和配合，实现司法权与行政权的和谐联动；积极促成法院与社会的良性互动，提高司法的公信力”。[22]这种模式其实不过是法院的无奈之举，是对“疲软”司法权力的“自救”行动。一方面在公共治理的时代背景之下，党政部门不断收缩和软化权力，行政后撤留下真空地带，大量案件进入司法程序，法院变得“疲”累不堪；与此同时，国家政策由“管理”向“治理”的转向要求司法权随之调整，法院变得柔“软”无力。另一方面作为治理对象的公民、市场主体权利意识不断加强，权利能力不断扩大，公共权力对应地发生软化。更何况，“在多元治理主体格局中，由于行政主导的存在，其他社会治理主体……进而逐步同化为行政结构与功能的附庸，从而失去作为社会治理主体的自主性和活力。”[23]因此，法院在国家治理体系中作为一个相对弱势的治理单元只能以公共治理为名尽量争夺话语权，扩张权力作用的场域，在现行体制的夹缝中艰难求生，防止在国家治理体系中被边缘化。

（二）无奈之中的现实需要

在制度设计的理想状态下，法院参与国家治理的“标准范式”是通过特定案件的事实认定、法律适用和裁判结论，在不断解决个案纠纷的过程中逐步形成社会成员对特定行为和相互关系稳定、一致的预期，以公平正义的审判来规范权力运行、调整社会关系、指引公众行为，实现“善治”效果。因此，法院除审判之外的其他行为都属“多此一举”和“不务正业”，但在独特的“地方传统和环境”中，中国独有的审判外衍生治理行为作为一种“地方性知识”[24]存在有其现实需要：

首先是政治传统和制度惯性使然。长期以来，维稳、为大局服务已经成为“体制内”法院的一项政治传统。在此传统影响下，法院参与治理的制度安排已经逐渐形成“路径依赖”和“条件反射”式的惯性。在当前“坚持党的领导、政府负责、公众参与、社会协同、法治保障”的“中国式治理”格局中，[25]治理主体多元化必然要求法院继续发挥审判衍生功能，合力参与治理。

其次，政府主动依法行政的习惯还未完全形成，需要法院提醒、督促、查缺补漏。在部门化、条块分割的行政管理体制下，行政部门存在“推诿、扯皮”现象，“不作为、乱作为”的情况时有发生，而政府缺乏主动从个案裁判中获取信息、研判形势、自我提示、不断改进的习惯和能力，这就需要法院站在相对超然的“旁观者”立场进行提醒、督促和查缺补漏。

最后，社会组织、公众依法参与国家和社会事务的能力不足，需要法院引导、支持和提供帮助。在权利觉醒的时代，社会组织、公众有参与国家治理的强烈意愿和行动欲望，但从个案中读取信息并有效转化为正确行动的习惯和能力尚未养成。因此，在如何预判和规避风险、如何有效维护合法权益、如何正当行使权利等方面，社会组织、公众需要法院直接提供指引和保障。

（三）无奈伴随的有意扩张

无奈求生还伴随着法院权力的有意扩张。一方面，只有不断延伸审判职能，扩大司法权作用的场域才能在“夹缝中求生”；另一方面，传统司法权直接作用的场域限于当事人之间，法院有意借“治理”之“东风”扩大司法权直接作用的场域。一般案件的审判基本不会引发公共关注，而审判外衍生治理由于放大了审判权的社会效应，更容易“吸引眼球”。法院院长更多扮演“政治家”和“管理家”的角色，[26]这种行政化的风格决定了有意扩张权力、求取政绩的思路。司法建议、白皮书、备忘录的制订和发布在许多法院是“一把手工程”，甚至全体动员的“系统工程”，这样一来，可以起到凝聚人心、集中资源的效果，更符合法院领导求取政绩的“盘算”，所以在审判庭内当事人对法院领导“缘悭一面”，而在发布白皮书、签订备忘录的场合，总能见到法院领导的身影。