一、内外有别：审判治理与非审判治理的分野

广义的审判行为包括三大类：审判行为、内部非审判行为、审判外衍生行为。相应地，法院通过这三大类行为发挥治理功能。

（一）通过审判行为的治理

首先，法院是“通过审判的社会治理者”，是“特殊的治理机关”。[3]这种方式可以被称为“高台治理”。所谓“高台治理”是形容法官坐在高高的审判台上“作出个案裁判——确定权利义务关系——发挥引导作用——参与国家治理”的路线。

（二）通过内部非审判行为的治理

法院的内部非审判行为以规范法院内部裁判尺度统一作为直接目的，其中最规范、作用力最强的是最高人民法院制定和发布具有法律约束力的司法解释，关于司法解释的功能、作用已有许多探讨，本书不予赘述。还有一类常见的内部非审判行为是以会议纪要、指导性案例、意见、通知等形式来呈现。[4]这些形式虽然严格意义上被排除在司法解释之外，但在司法实践中的针对性、权威性和实用性都很强，被直接作为裁判依据或者被作为论证依据（表一），具有“内在指导力”或者实际约束力，是一种“准司法解释”。法院通过规范内部裁判尺度统一来保障审判权的有效行使，进而实现治理功效。

表一　“准司法解释”的作用比较

（三）通过审判外衍生行为的治理

“从治理主体与治理技术来看……法律的目的不仅仅是审判，而是具有改造社会的目的，科层制的法院组织系统本身即构成国家权力治理社会的装置。”[5]法院的审判外衍生治理行为以向外延伸审判职能、调节社会关系、参与国家治理作为直接目的，主要通过发布司法建议、白皮书以及签订备忘录等来实现。[6]审判外衍生治理行为具有以下特征：

1.衍生性。审判外衍生治理行为是审判职能的延伸和提升，与审判行为既有联系又有区别。第一，审判外衍生治理行为是以审判权为母体衍生的新职能，没有审判权也就没有其生长、存在的基础。第二，从运作的方式来看，衍生行为要发挥出治理功效，必须依靠审判权的正当性和权威性。

2.软法属性。法院审判外衍生治理行为的主要形式是发布属于“软法”范畴的文件，即“总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”[7]

3.非裁判属性。审判外衍生治理行为虽然涉及审判权运行的某些方面，但其主要功能是直接参与治理，而不是直接进行裁判。

4.外部性。审判外衍生治理行为作用的对象是法院系统以外的个人、组织和社会关系。