第三章　回避

第二十八条　【回避的法定情形】审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;

(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

条文注释

本条是关于审判人员、检察人员、侦查人员应当回避的情形的规定。本条规定的“回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员和法律规定的其他人员遇有法律规定的情形，应当不再参加审判、检察、侦查或者其他诉讼活动的制度。根据实施方式的不同，回避可分为自行回避、申请回避和指令回避三种。为了保证案件的公正审判，回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。

案例解读

案例16.为了保证案件的公正，与被害人有亲戚关系的法官可以自行申请回避吗?黄某，男，26岁，山西省某县某矿山工人。2012年6月12日晚，黄某参与一起流氓群殴事件，手持一把匕首朝被害人李某胸前连捅数刀，致李某重伤，送到医院后抢救无效死亡，黄某畏罪潜逃。2012年7月15日，黄某被公安机关抓获归案。该案件经某市人民检察院提起公诉后，由某市中级人民法院安排法官赵某负责审判。碰巧的是，被害人李某恰是赵某的一个亲戚。在案件开庭审判之前，李某的母亲多次找到赵某，请求赵某帮忙为儿子报仇，判处黄某死刑。经过激烈的思想斗争，法官赵某自行申请了回避。此案件后由其他法官审理，经过开庭审判，被告人黄某还是以故意杀人罪被判处死刑。法官赵某自行申请回避的做法是正确的，其正是根据《刑事诉讼法》第28条第4项对审判人员、检察人员、侦查人员回避情形作出的规定而提出的回避。由于法官赵某与被害人李某的特殊关系，在被害人的母亲的请求下，有可能影响公正处理案件，影响法律的公正性和权威性。如果赵某不回避，即使依法审判，不做徇私枉法的事情，群众也可能对判决结果产生怀疑，从而对判决的权威性产生影响。即使法官赵某没有自行回避，黄某及其法定代理人也可以申请其回避，院长、审判委员会可以决定其回避。

第二十九条　【办案人员违反禁止行为的回避】审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

条文注释

本条是关于禁止审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人请客送礼和违反规定会见的规定。

本条分为两款。第一款是关于禁止审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人的请客送礼和违反规定会见当事人及其委托的人的规定。这样规定主要是为了防止办案人员接受当事人及其委托的人的说情以及为当事人提供他不应知道的案件情况等。

第二款是关于审判人员、检察人员、侦查人员违反本条第一款规定的法律后果。“依法追究法律责任”，是指行为人的行为构成受贿、徇私舞弊、枉法裁判罪的，应当依法追究刑事责任;对于尚不够刑事处罚的，应当依照法官法、检察官法、人民警察法的规定，予以处分。

应用要点

【审判人员违反回避规定的处理】

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第7条、第11条规定:“第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”“当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的人民法院应当及时处理，并将相关意见反馈给举报人。”“对明知具有本规定第一条至第三条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第八条、第九条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。”

第三十条　【决定回避的程序】审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

条文注释

本条是关于回避决定程序的规定。本条共分为三款。第一款是关于审判人员、检察人员、侦查人员的回避以及公、检、法负责人的回避应当由谁决定的规定。第二款是关于侦查人员在作出回避决定前，不能停止侦查的规定。这样规定主要是为了保证侦查活动的及时顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑和证据的灭失，这是根据侦查活动的特点和办理刑事案件的需要规定的。第三款是关于当事人及其法定代理人对于驳回申请的决定申请复议的规定。其中“驳回申请的决定”，是指对于回避有决定权的机关认为当事人及其法定代理人要求回避的申请，不符合本法第28条、第29条规定的回避条件，对要求回避的申请予以驳回的决定。对于驳回回避申请的决定，当事人及其法定代理人可以向原决定机关申请复议一次，申请复议时，申请人可以重申过去提出的理由，也可以增加新的理由。

应用要点

【回避的决定程序及其效力】

不论是适用回避制度的人员提出自行回避，还是当事人及其法定代理人申请其回避，都必须经过法定的组织或人员依法审查并作出决定。我国法律规定，对侦查人员、检察人员、审判人员的回避请求，应当分别由公安机关的负责人、人民检察院检察长以及人民法院院长审查决定。对于人民检察院办理自侦案件的侦查人员，需要回避的，一律由检察长决定。法院院长的回避，由本院的审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院的检察委员会决定。为了保护当事人及其法定代理人的合法权益，对于驳回其申请回避的决定，可以申请复议一次。

【回避决定作出之前，被申请回避的人员应当暂停参加诉讼活动】

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第29条规定:“人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出以前或者复议期间，不得停止对案件的侦查。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第37条规定:“在作出回避决定前或者复议期间，公安机关负责人、侦查人员不得停止对案件的侦查。”因此，除了侦查人员的回避以外，回避请求提出后，有权审查决定回避的组织或个人作出决定以前，被申请回避或主动提出回避请求的检察人员、审判人员及其他适用回避的人员均应暂停参加诉讼活动。侦查人员的回避则不同，无论是侦查人员自行回避，还是当事人及其法定代理人申请回避，对侦查人员作出回避决定之前，侦查人员不能停止对案件的侦查工作。这是由侦查活动的特点决定的。因为侦查活动必须迅速、及时，为能尽早地缉拿罪犯、收集证据，打击犯罪，侦查人员必须连续不断地进行侦查活动。被决定回避的人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。

案例解读

案例17.回避决定作出前，侦查人员可否继续参与侦查工作?

2011年3月19日晚，地属合肥市某镇的一公司大院内发生一起故意杀人案，犯罪嫌疑人周某与死者夏某原是夫妻关系。因周某怀疑夏某有外遇，两人发生争吵。一怒之下，周某拿起家中的长把水果刀，一刀刺中了夏某的腹部，夏某被送到医院后抢救无效死亡。接到报案后，公安处刑警支队办案干警迅速赶到现场，但凶手早已逃之夭夭。经查，凶手周某无固定职业，案发后下落不明，很有可能潜逃回原籍四川省云阳县。公安处多次派员到四川云阳、湖北、广东等地追捕，均无结果。2004年2月，刑警支队组成强有力的专案组，对此案重新进行认真分析和梳理。在近五个月的案件调查中，办案人员克服种种困难，最终得知周某外逃了几年，于2011年年底又回到原籍，在云阳一带做小生意。刑警支队决定去云阳县抓捕周某。刑警支队队长陈某与周某曾是同学，也被指派参与抓捕行动。陈某提出回避，理由是他与案犯是同学，不宜参与本案工作。经铁四局公安处负责人研究答复:因本案案情重大，时间紧迫，陈某继续参与本案侦查工作，是否回避的问题待后决定。专案组办案人员在合肥市公安局的配合下，于7月21日将周某擒获。

因侦查工作的特殊性，对侦查人员的回避问题，《刑事诉讼法》做出了不同于其他人员回避的规定。即对侦查人员的回避作出决定前，不能停止对案件的侦查，以保证侦查工作及时、顺利、迅速地开展。否则，犯罪分子很有可能趁机逃跑，或者作出破坏犯罪现场、毁灭证据、威胁证人等影响侦查工作开展的行为。但回避决定一经作出，侦查人员即应退出侦查工作。因此，本案中铁四局公安处负责人要求陈某继续参与侦查工作，等犯罪嫌疑人归案后再行回避的做法是符合法律规定的。

第三十一条　【回避制度的准用规定】本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

条文注释

本条是关于回避的规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人以及辩护人、诉讼代理人可以要求回避、申请复议的规定。

本条共分为两款。根据第一款的规定，书记员、翻译人员和鉴定人也要依法实行回避制度。主要是考虑这三种工作也都关系到案件的正确处理，实行回避制度有利于维护司法公正，防止在办案过程中出现徇私舞弊的现象。根据第二款的规定，辩护人、诉讼代理人可以依照本章关于回避的各项规定，在诉讼的各个阶段要求有关司法人员回避，根据第30条第3款的规定，对于驳回申请回避的决定，还可以申请复议一次。

【“应当回避的其他人员”包括的主体及其回避的决定】

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第33条:“本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。辩护人、诉讼代理人可以依照刑事诉讼法及本规则关于回避的规定要求回避、申请复议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第33条规定:“书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第33条、第38条规定:“侦查人员的回避，由县级以上公安机关负责人决定;县级以上公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”“本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴定人。记录人、翻译人员和鉴定人需要回避的，由县级以上公安机关负责人决定。”《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第14条规定:“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。”可见，其他人员主要是指书记员、翻译人员、鉴定人员，还包括勘验人员、司法警察、执行人员等，对于他们的回避由各个机关的负责人决定。需要注意的是，对于出庭的人民检察院的书记员的回避，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长决定。

案例解读

案例18.当事人可否申请鉴定人回避?

被告人钱某，男，28岁，系某市某矿厂职工。2012年8月9日，钱某在乘坐公共汽车时，与该市某工厂职工郑某(女)发生口角，钱某向郑某脸部连打几拳，后被其他乘客拉开。郑某感到不舒服，马上到医院就诊。经诊断，郑某左眼，视网膜脱落。被害人郑某持医院诊断书到当地公安机关报案，公安机关决定立案侦查。侦查过程中，王某病情仍未好转。2012年9月中旬，公安机关突然通知郑某作法医鉴定，担任鉴定的法医是犯罪嫌疑人钱某的老同学任某，在没有其他见证人在场的情况下，任某作出了“轻微伤”的鉴定结论，公安机关根据此鉴定结论，认为钱某的行为不构成伤害罪。被害人郑某不服，并反映钱、任二人关系密切，鉴定结论不公正，要求更换鉴定人，重新进行鉴定。公安机关根据申诉，更换了鉴定人，重新进行了鉴定。

根据《刑事诉讼法》第31条的规定，书记员、翻译人员和鉴定人同样适用该法关于回避的规定，即书记员、翻译人员、鉴定人属于回避的范围之内。鉴定人回避的情形，也适用该法第28条的规定。本案中，任某与钱某虽非亲属关系，但二人系老同学，私下交往密切，在这种情况下，鉴定人很有可能做出不公正的鉴定结论，以偏袒被告人。故本案情况符合《刑事诉讼法》第28条第(四)项的规定，任某应当回避。公安机关根据被害人申诉，更换鉴定人进行重新鉴定的做法是正确的，有利于保护当事人的合法权益。