1.3 明示条款和默示条款

一旦合同成立，就需要界定各方当事人的权利义务范围。为分清主次权利和义务，英国法对合同条款进行了不同的分类。

1.3.1 条款和抽象陈述

根据英国法，条款（terms）是构成合同明示条款（the express terms of contract）的声明（statement）。如果条款是不真实的，不真实的声明将构成违约。

抽象陈述（mere representation）不构成合同的一部分，但可以帮助引导合同的声明。如果抽象的陈述是不真实的，不真实的声明将成为“不实陈述”（misrepresentations）。

一项声明能否成为合同的条款，主要依据当事人的意图。而如何确定当事人的意图，法院主要考虑如下因素：

1）声明对当事人的重要性。

2）当事人的相关知识。

3）声明的方式。

4）合同是否为强制性书面形式。

1.3.2 明示条款和默示条款

根据英国法，明示条款（express term）是合同当事人以文字、书面或口头同意的合同规定。默示条款（implied term）是指当事人没有以文字方式同意的，但被法院认为是实现当事人假定意图所必需的，或被成文法引进合同中的合同规定。

鉴别明示条款相对容易，即合同中明确、明示同意的内容或条款即为明示条款。默示条款主要来自：

（1）习惯。

（2）成文法。

英国1979年货物销售法在货物买卖合同中默示了如下条款：

适用于所有买卖：

1）卖方有权销售货物。

2）凭说明销售的货物需与说明相符。

对于以商业方式进行的货物买卖，默示如下：

1）货物质量令人满意。

2）货物适用于卖方所知的任何特殊用途。

3）凭样品销售的货物需与样品相符。

对于提供服务性质的合同，默示事项是应以合理的精心和技巧，在合理的时间内，以合理的价格提供服务。

（3）法院

法院认定的默示条款主要有两种：

1）事实上的默示条款。

2）法律上的默示条款。

1.3.3 条件条款和担保条款

在英国法中，条件条款（condition）是指事实的声明或构成合同必要条款（terms）的许诺。简而言之，必要条款（terms）是指合同的主要条款（major terms of contract）。如果涉及条件条款的声明是不真实的，或者一方没有履行其许诺，受损害的一方当事人可以终止（或解除）合同或要求赔偿。

担保条款（warranty）是指合同中次要的或者从属性的事实声明或许诺。简单而言，是指合同中的次要条款。如果一方当事人违反了担保条款，另一方当事人无权终止（或解除）合同，而他只能要求赔偿。

无名条款（innominate terms）和中间条款（intermediate terms），是近年来英国法院通过判例形成的新的概念，英国法院将那些既不属于条件条款，也不属于担保条款的合同内容归类为无名条款和中间条款。如果违反中间条款或无名条款，确定损害赔偿须视违约的性质及其后果是否严重而定。

关于warranty一词，通常我们将其翻译成中文的“担保”，而将guarantee也翻译为“担保”，实际上这两个词在英国法中有着不同的含义：

《牛津法律字典》第4版对warranty解释如下：

“1.（合同法中）合同的条款（terms）或许诺（promise）。违反上述条款和许诺，无辜的一方有权要求损害赔偿，但不能因此解除合同。比较condition。2.（保险法中）被保险人的许诺。如违反许诺，保险人有权因此解除合同。因此，该词与‘合同法的条件条款’具有相同的含义。3.广义的，制造商对其有缺陷产品负责修复、更换或另外赔偿的书面许诺。见guarantee。”

《牛津法律字典》对guarantee的解释如下：

“1.一人（担保人）对应就其债务承担主要责任的另一人（主债务人）的债务或违约承担责任的从属性协议。担保需要独立的对价而且必须是书面形式。为其担保义务付出的担保人有权从主债务人处得到赔偿。比较‘保障’。2.见warranty。”

从上面的解释可以看出，英文中的guarantee与中文的“担保”的含义是相一致和吻合的。但warranty则没有中文中的“担保”的含义，但业界翻译为“担保”，也可暂且用之。

从字典中的解释，而不是从中文“担保”的字面含义来理解condition和warranty条款，对读者而言，就相对容易得多。

在英美法系中，担保（warranty）又可区分为明示担保（express warranty）和默示担保（implied warranty）。在建筑施工领域，承包商的担保是指承包商保证或担保其工程的特征、质量和适宜性以及其工程可以在一特定的时间内使用。承包商的担保义务来源于承包商明示的允诺或法律规定的默示允诺。

（1）明示担保。

明示担保是指实施工程的当事人在合同中书面写明的保证其工程具有一定质量的明确的允诺或担保。大多数工程的修复责任源于明示的合同担保。在工程建设项目中，应严格区分材料质量或施工质量的明示担保和施工规范的明示担保，前者是工程施工中典型的明示担保，而对后者，某些法院认为不构成明示担保。

典型的明示担保仅仅要求承包商保证其工程符合有关计划和规范，这就意味着如果业主提供的计划和规范存在缺陷，业主通常就无权根据明示担保条款向承包商提出索赔，承包商也不能据此承担业主提供的有缺陷的计划和规范的责任和风险。

在设计和建造合同中，业主往往要求承包商不仅担保其工程符合有关计划和规范要求，而且还会要求承包商担保其工程达到某种标准和结果。以水泥厂等工厂建造合同为例，业主会要求在试运营后一定期限内（如3个月内），达到某种设计的生产产量。如承包商在合同中明示担保了这项义务，则承包商就承担了对不符合规范要求的工程进行修复的义务，也承担了产量不能达标时的修复义务。

（2）默示担保。

默示担保是指合同当事人在合同中明示担保之外的法律或法院对合同所赋予的担保义务。在建筑施工领域，法院赋予的默示担保义务是为了保证建筑工程能达到最低的技能和精心水平，无论合同双方当事人是否在合同中对该项义务进行了明文规定，这些法律所赋予的默示担保义务都是存在的。

一般而言，在建筑施工领域，默示担保以下述方式出现：

1）技艺精湛施工的默示担保。

2）对于住宅施工而言，可居住性的默示担保。

对于上述两种默示担保，承包商均应以合理的努力和精心避免可预见的经济上和物质上的损害。

为了对默示担保责任有所限制，承包商有时在合同中插入某些条款，明示的或默示的放弃某些担保责任，上述弃权条款对于商业用户来说是具有法律效力的，但对于一般用户（如住户）来说是无效的，因为法律认定商业用户或实体比一般用户具有更强的能力，而且更容易得到保护。