第6章 订立劳动合同
内容提要
依法建立劳动关系
雷某与江阴某建筑安装公司劳动争议纠纷
依法行使知情权
金某与某酒店管理公司上海分公司劳动争议纠纷
劳动合同的订立及效力
易某与株洲某工贸公司劳动争议纠纷
劳动关系与劳务关系的界定
孙某与日照某食品公司劳动争议纠纷
部门承包中劳动关系的认定
陈某与成都某宾馆劳动争议纠纷
一、概述
劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。但是，劳动法未进一步规定不签订劳动合同的法律责任，以致实施多年来现实中仍存在很多不订立书面劳动合同的情况。由于一些用人单位与劳动者法律意识薄弱，或者一些用人单位利用其优势地位，违反法律规定，故意拖延或者拒绝与劳动者签订书面劳动合同，逃避应当履行的劳动合同义务，任意解除劳动关系，极大地损害了劳动者的合法权益。为解决这一问题，2008年1月1日起实施的《劳动合同法》对书面劳动合同的签订作出了明确的、具体的规定。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
用人单位与劳动者在订立劳动合同时，应当注意以下问题：
1.订立劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等是指用人单位与劳动者双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，任何一方不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款、内容必须由双方协商达成一致意见后才能签订。
2.订立劳动合同要符合法律法规的规定。在订立劳动合同时，有些合同约定女职工不得谈恋爱、结婚、生育子女；有的合同约定“工伤自理”，有的甚至约定了生死条款等显失公平的内容，违反了国家有关法律法规的规定，这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效的合同。因此，在签订合同前，用人单位与劳动者双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见，并且严格按照法律法规的规定，签订合法有效的劳动合同。
3.劳动合同内容要尽量全面。《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的内容，分为必备条款和约定条款两部分。对于必备条款，劳动合同必须写明；对于约定条款，双方当事人可以根据劳动关系的内容和需要自行约定。劳动合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾，不利于双方权利义务的享有和履行。
4.劳动合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同受法律保护，它涉及当事人的权利、利益和责任，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须意思准确、通俗易懂，以免发生争议。
二、依法建立劳动关系
劳动法及劳动合同法均规定，用人单位与劳动者应当依法建立劳动关系。劳动关系的建立，是指用人单位与劳动者在满足特定条件时双方之间形成的劳动法意义上的劳动权利和义务关系。劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。因此，劳动关系建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。劳动者入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是与用人单位建立劳动关系的时间，即用工之日。
案例7：孙某与上海某跨国公司劳动争议纠纷
基本案情
2009年11月15日，上海某跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该上海跨国公司签订了就业协议，该就业协议明确约定，孙某毕业后到该上海跨国公司设立在苏州的子公司工作，否则，需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束了1个月的专业技术学习后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的劳动合同，合同约定的起止时间为2010年8月15日至2013年8月14日。2010年底，孙某在查询自己的社会保险缴纳情况时，发现苏州子公司是从2010年8月开始为其缴纳社会保险的。孙某向苏州子公司提出疑问，认为自己是在2010年6月25日到公司报到上班的，公司应当自2010年7月起为其缴纳社会保险费。苏州子公司不同意，认为孙某在2010年6月25日是向上海总公司报到，在2010年7月25日才来子公司上班，因此，其社会保险费应当从2010年8月开始缴纳。孙某遂向当地劳动监察部门投诉。
处理结果
当地劳动监察部门经调查了解，责令苏州子公司补缴孙某2010年7月的社会保险费。
律师点评
本案中，涉及两个问题：第一，孙某与企业的劳动关系何时建立？第二，孙某是与哪一个企业（总公司、子公司）建立劳动关系？
2009年11月15日就业协议签订的时候，只能说该协议是约束企业与大学生双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上的主体资格，所以说就业协议的签订并不意味着用工开始。至于2008年8月15日劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面上的确认，也并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。就孙某报到而言，到底是6月份向上海跨国公司报到是用工之日，还是7月份向苏州子公司报到是用工之日？这是本案的关键问题。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海跨国公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是进行上岗前的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，所以2010年6月25日孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即他与苏州子公司劳动关系建立的时间。
实务提示
用人单位在招聘应届大学毕业生时，需要注意与大学毕业生订立就业协议与劳动合同的不同含义。
1.就业协议不是劳动合同。就业协议也称“三方协议”，通常是以大学毕业生、学校、用人单位为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。大学毕业生应当在毕业离校后向签订三方协议的用人单位报到就业，学校应当在毕业离校环节向大学毕业生开具报到证，用人单位应当在大学毕业生报到时与其建立正式的劳动关系。从法律意义上看，应届大学毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束力，但其本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。
2.大学毕业生报到时应及时订立书面的劳动合同。大学毕业生到用人单位报到视为劳动用工的开始，实务中并无异议。但问题在于，如果大学毕业生报到后，用人单位不愿与其订立劳动合同，此种法律风险是存在的。因此，用人单位在大学毕业生报到时即应与之订立劳动合同，以防止事实劳动合同的建立对单位不利。实务中存在的另一个问题是，若劳动合同订立后，原就业协议的期限尚未届满时，发生相关争议应适用哪个协议或合同进行处理？通常认为，如果争议事项是涉及劳动权利义务方面的，应当适用劳动合同；如果争议事项并不是涉及劳动权利义务方面的，则在就业协议有效期限内可以适用就业协议。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。
案例8：李某与广州某物业公司劳动争议纠纷
基本案情
广州市某物业管理有限公司（下称“物业公司”）于2010年8月13日成立。案外人广州市某物流有限公司（下称“物流公司”）于2008年6月2日成立并于2011年12月26日注销。李某于2008年12月入职物流公司，担任车管保安。后来物流公司口头告知李某公司将并入物业公司，包括李某在内的员工均转为物业公司员工，一切职务、工资不变，当时物流公司没有与李某办理书面解除劳动关系手续或对其进行经济补偿。2010年8月之后李某的工资由物业公司发放，为2050元/月，工作期间的工资已全部发放。2011年4月13日，李某被物业公司开除。
2011年5月17日，李某以物业公司为被申请人，向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方2010年8月13日至2011年4月13日期间存在劳动关系；2.物业公司支付李某2010年9月13日至2011年4月13日期间2倍工资差额9100元；3.物业公司支付李某解除劳动关系的赔偿金2000元。
物业公司认为，物业公司与案外人物流公司是各自独立的法人，互不存在关系，李某的诉讼对象应为物流公司；物业公司是在2010年8月13日才正式工商登记注册，李某不可能同时为两家完全独立的公司服务。
处理结果
劳动争议仲裁委员会经审理，支持了李某的申诉请求。
物业公司不服，提起诉讼。案件经一审、二审，法院最终支持了李某的请求。
律师点评
本案是一起用人单位与劳动者因未签订书面劳动合同而引发的劳动争议纠纷。
在用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的情况下，可以通过《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条所列的各种凭证，对劳动关系进行认定。本案中，李某提交了加盖物业公司财务专用章的2011年3月工资表、《关于组织结构以及相关管理者职务调整的公告》，两份证据互相印证，足以证实其在物业公司工作，实发工资2050元/月，并于2011年4月13日被物业公司开除。物业公司主张其与李某之间不存在劳动关系，但在举证期限内，未能提出反证证明。因此，应当认定物业公司、李某在2010年8月13日至2011年4月13日期间存在劳动关系。物业公司未与李某签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的有关规定，依法应支付李某2010年9月13日至2011年4月13日期间未签订书面劳动合同的2倍工资差额14350元（2050元/月×7）。物业公司无正当理由解除与李某的劳动关系，属违法解除，应向李某支付赔偿金4100元（2050元/月×2）。但是，由于李某申请仲裁时提出的请求，是其对民事权利的自由处分，不违反法律规定，因此，法院对其要求的2倍工资差额9100元、赔偿金2000元予以确认。
案例9：雷某与江阴某建筑安装公司劳动争议纠纷
基本案情
2009年12月4日，雷某到江阴市某纺织公司的车间工地上从事木工工作，工资由木工承包人徐某发放。纺织公司曾于2009年9月2日与江阴某建筑安装公司签订纺织公司一车间的建筑施工合同，合同载明：纺织公司一车间的土建工程发包给建筑安装公司，建筑安装公司的项目经理是金某，建筑安装公司承包该工程后与江阴市某建筑劳务公司签订了一份劳务分包合同，合同约定分包范围是木工、瓦工、钢筋工，但该合同未实际履行。同年12月23日，雷某在制模时因脚下的钢管突然滚动，从架子上摔落倒地受伤，后被送到医院治疗，经诊断为T12椎体骨折。2010年1月7日雷某治愈出院。2010年1月22日，雷某与徐某就其受到的伤害事故达成了赔偿协议：一、雷某的医疗费全部由徐某承担（已支付）；二、徐某应赔偿雷某的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、其他损失及补助费，合计42000元；三、此事故一次性赔偿，经处理后无其他纠葛。协议签订后，徐某按照约定支付了赔偿款。
雷某认为，他和熊某、王某由徐某带到某纺织公司车间工地干木工活，某纺织公司车间的工程由某建筑安装公司承建，某建筑安装公司的项目经理金某将其中的木工活都分包给徐某，所以建筑安装公司应当对其受伤承担用工主体责任。2010年4月14日，雷某向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与江阴某建筑安装公司在2009年12月23日存在劳动关系。
处理结果
市劳动争议仲裁委员会于2010年6月22日作出裁决：对雷某的仲裁请求不予支持。
雷某不服，于2010年6月28日起诉到一审法院。
一审法院经审理，判决确认雷某与某建筑安装公司在2009年12月23日存在事实劳动关系。建筑安装公司不服，提起上诉。
二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
律师点评
本案是一起不具备用工主体资格的组织或个人与其雇佣的劳动者之间劳动关系认定的典型案例。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，从劳务分包合同可以看出，建筑安装公司承包了纺织公司车间的土建工程后，将其中的木工等劳务分包，结合熊某、王某二人的证言，建筑安装公司与某建筑劳务公司之间的劳务分包合同未实际履行的事实，以及徐某承包木工劳务的事实，可以认定建筑安装公司将木工分包给徐某。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，建筑安装公司与某建筑劳务公司签订的合同中明确分包范围包括钢筋工、木工、瓦工，虽然该合同未实际履行，但由此可以确认建筑安装公司承包纺织公司一车间的工程中包括了木工，建筑安装公司也认可纺织公司一车间的木工最终是徐某承包的，建筑安装公司虽否认其将木工分包给徐某，但未提供证据证明其将承包工程中的木工部分分包给了其他有用工主体资格的单位或个人。此外，建筑安装公司也认可雷某是在从事纺织公司一车间的木工活儿时受伤的。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，可以认定雷某与某建筑安装公司在2009年12月23日存在事实劳动关系，建筑安装公司作为有用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任。
如果像本案一样，个人承包者与劳动者达成了民事赔偿协议，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。该司法解释第12条又规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从以上两条规定可以看出，除非第三人侵权造成劳动者人身伤害的情形，否则工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，应当优先适用工伤保险赔偿。由于不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤享有工伤保险赔偿的权利，故招用劳动者的不具备用工主体资格的个人或组织与劳动者订立的民事赔偿协议因违反法律强制性规定应当认定无效。至于按照民事赔偿协议已经支付的赔偿款，在最终工伤赔偿中可以抵扣。
实务提示
劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合理化配置和保护的法定依据。在实践中，一些用人单位往往不愿与劳动者订立书面劳动合同。然而，从法律上来讲，劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提，而是以开始事实上的用工为判定标准。原劳动和社会保障部针对用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响等问题，于2005年5月25日发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号），对规范用人单位用工行为、保护劳动者合法权益、促进社会稳定起到了积极作用。该通知规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
在证据认定方面，认定用人单位与劳动者双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：
1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
2.用人单位向劳动者发放的“工作证” “服务证”等能够证明身份的证件；
3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；
4.考勤记录；
5.其他劳动者的证言等。
其中，上述1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、及时签订书面劳动合同
无论是劳动法还是劳动合同法，都明确规定，劳动合同的法定形式是书面形式，劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利义务的一种约定，也是对相关劳动法律法规的进一步明确和细化。劳动合同是约束用人单位和劳动者双方，防止发生劳动争议的重要保障和解决劳动争议、维护用人单位与劳动者合法权益的重要依据。因此签订一份清晰完整、合法实用的劳动合同对用人单位和劳动者双方都很重要。但在实践中，很多用人单位存在一种错误认识，认为不与劳动者签订书面劳动合同就可以规避法律规定，自由处理劳动者的录用与辞退，不缴、少缴社会保险与住房公积金，即使将来发生劳动争议，劳动者也会因为缺乏证据而不了了之。然而，实践中无数的案例都给了此类企业沉痛的教训。
不签订劳动合同对用人单位的风险主要体现在以下三个方面：
1.支付双倍工资的风险。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订劳动合同期间，用人单位既要依法给予劳动者各项待遇，还需要支付双倍工资。
2.签订无固定期限劳动合同的风险。用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，这可能导致用人单位的损失无限扩大。
3.用人单位自身利益无法得到保护的风险。劳动者随时都可以解除劳动关系，给用人单位的正常经营带来难以预料的、不确定的风险及损失。书面劳动合同是一把双刃剑，它维护的是用人单位和劳动者当事双方的利益，如不签订书面劳动合同可能导致劳动者不受约束，随时走人，导致用人单位内部人员的高流动性，这对用人单位的成长与发展是极为不利的。另外，在涉及商业秘密或竞业限制时，用人单位通过书面劳动合同的相关条款或竞业限制协议对劳动者进行约束是行之有效的一种保护方式；在涉及用人单位出资培训员工的情况时，也只有通过书面劳动合同或单独签订书面的培训服务协议来约定服务期，才能有效预防和控制员工提前离职，防止给用人单位带来损失。
对于劳动者而言，不签订书面劳动合同不利于对自身利益的保障。自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者如果不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，而无需向劳动者支付经济补偿金。
案例10：李某与苏州某IT制造企业劳动争议纠纷
基本案情
2010年8月，某高校应届毕业生李某应聘到江苏苏州某IT制造业外企工作。来到苏州这家外企，李某一直不很情愿，在学校“先就业、后择业”就业政策的驱使下，考虑到苏州离自己老家上海比较近，李某最后在离校前夕与苏州的这家外企签订了协议。李某一直希望能在老家上海找一份工作，所以在苏州这家外企工作并不积极。2010年8月底，该外企人事主管张经理找到李某，希望与其订立书面劳动合同。李某表示，家里对他的工作不满意，目前他正与家里积极协商沟通，等有了结果之后再主动与公司签订劳动合同。张经理遂将这件事暂时放下。2010年12月底，李某向企业提出辞职，并要求企业支付其从2010年9月至12月的双倍工资。恰逢张经理刚刚参加完《劳动合同法》的培训，了解到企业在劳动者入职1个月内不与员工签订书面劳动合同，从第2个月起就要为这个员工支付双倍的工资。张经理遂向企业领导提出了相应的处理意见。
处理结果
双方经协商，苏州某IT制造企业按照李某2010年9月至12月的工资标准将相应的工资差额支付给李某，李某放弃其他权利要求。
律师点评
实践中，一些用人单位至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与劳动者没有劳动关系，就可以规避劳动法自由录用和辞退职工。而实际上，劳动法上所说的劳动关系是指用人单位与劳动者之间因雇佣劳动而产生的权利义务关系，而劳动合同只是这种劳动关系的书面约定。没有劳动合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面劳动合同同样可以形成劳动关系，即事实劳动关系。劳动者只要凭工资单、证人证言等相关证据就可以证明劳动关系的存在。劳动合同法规定，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起1个月之内法律予以宽容，但超过1个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的，从第2个月起就应当承担向劳动者按月支付双倍工资的责任。本案中，苏州某IT制造企业虽然提出要求与李某签订劳动合同，但是，在李某不签劳动合同的情况下，没有即时终止双方的劳动关系，而是暂时放弃了与李某签订劳动合同。显然，该企业没有意识到这样做的风险，最终承担了不利的法律后果。
实务提示
劳动合同法的实施，对之前的劳动法的一些规定作了重大改动，因此，用人单位之前的一些错误观念和认识也必须摒弃。比如，很多用人单位认为，临时工不需要签订劳动合同，试用期不用签订劳动合同等。事实上，依据劳动合同法的规定，只要用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当及时签订书面劳动合同，否则，迟延或未与劳动者签订书面劳动合同的，将承担法律上的严格责任。因此，用人单位与劳动者建立劳动关系，应着重注意以下两点：
1.及时与劳动者签订书面劳动合同。即使是从用人单位的角度来看，及时与劳动者签订书面劳动合同也是利大于弊。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，除了要承担劳动合同法明确规定的双倍工资法律责任以外，在预防劳动者解除劳动合同以及有效控制用工成本上同样陷于被动。按照劳动合同法的有关规定，劳动者可以随时终止事实劳动关系，而如果用人单位与劳动者双方签订了书面劳动合同，则劳动者必须提前30天书面通知用人单位才可以解除劳动合同。另外，终止事实劳动关系，无论是何种原因，也无论是哪一方提出终止劳动关系，用人单位均应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。而对于签订了书面劳动合同的劳动关系而言，劳动合同期限内如果是劳动者主动提出解除劳动合同，或者劳动合同到期后，在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件的情况下，劳动者不同意续签的，则用人单位不需要支付经济补偿金。
2.劳动者本人不愿意签订书面劳动合同的处理。很多时候，并非是用人单位的原因导致劳动合同不能签订，劳动者主动选择不签订劳动合同的情形也时有发生。为避免劳动者不签订书面劳动合同的风险，用人单位在劳动者入职的时候，应明确要求其同时签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的不予录用。这可以从源头上预防后期争议的发生。如果劳动者入职时因各种原因没有签订书面劳动合同，用人单位应当自用工之日起1个月内，书面通知劳动者签订劳动合同，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，则应当书面通知劳动者终止劳动关系，此种情形下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。
案例11：金某与郑州某服饰公司劳动争议纠纷
基本案情
2009年9月11日，金某到郑州某服饰有限公司工作，任人力资源部总监。工作期间，金某履行招聘新员工的职责，并代表公司与赵某、李某等员工签订劳动合同。2010年8月4日，金某递交离职申请，获准后，服饰公司给金某补发了7月份工资12580元、8月份4天的工资1653元，及额外支付1个月工资12400元。
其后，金某向郑州市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求服饰公司支付未签订劳动合同双倍工资差额部分的125800元及社会保险费21134元。
处理结果
2010年11月26日，某区劳动争议仲裁委员会裁决服饰公司支付金某9个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额113220元。
服饰公司不服劳动仲裁裁决，起诉至法院，要求驳回金某的双倍工资差额补偿请求。
一审法院经审理认为，金某要求支付双倍工资差额的证据不足，服饰公司的诉讼请求应予支持。
宣判后，金某不服一审判决，提起上诉。
二审法院经审理，认为服饰公司未与金某签订劳动合同的责任应系金某未履行工作职责所致，应由金某本人承担相应后果。一审判决结果正确，应予维持。遂判决驳回金某的上诉，维持原判。
律师点评
本案例比较特殊，因为该劳动者岗位为人力资源总监，在现实生活中还有不少劳动者岗位为普通人力资源管理员工，发生此类案例，如果在规章制度与职位描述中未明确约定该员工有保管与负责所有员工劳动合同签订工作的具体职责，发生此类案件，用人单位败诉的可能性就很大。
本案中，金某到服饰公司工作，双方应当签订书面劳动合同。金某的工作岗位是人力资源总监，其在职期间代表公司与其他员工签订了劳动合同，这说明金某知道与员工签订劳动合同是人力资源总监的职责，也证明人力资源总监有提供劳动合同规范文本的便利。金某本人也是属于签订劳动合同范围内的人员。服饰公司和金某之间应当签订而未签订劳动合同，不是作为人力资源总监的金某故意不履行职责，就是金某存在过失而未履行职责。如果是金某故意不签，根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，金某要求双倍工资的请求则不能成立；如果是金某存在过失未履行职责签订自身的劳动合同，则根据权利义务相一致的原则，自己未履行义务造成的后果应自行承担，不能把未履行义务之责任转嫁给用人单位。金某担任服饰公司人力资源总监长达10个月，期间服饰公司明确要求人力资源部对所有员工的劳动合同、档案等相关手续必须规范。作为服饰公司的人力资源总监，金某应该非常清楚与职工签订劳动合同是本部门应当履行的岗位职责，对与职工不签订书面劳动合同的法律后果，其应非常清楚。因此，对于金某未签订书面劳动合同的行为，服饰公司不应承担支付双倍工资的义务。
根据《劳动合同法》第82条的规定，未签订劳动合同系用人单位的原因所致是适用“双倍工资规定”的前提要件。劳动者因用人单位不与之签订劳动合同获得双倍工资必须满足两个条件：一是时间限制，即自用工之日起超过1个月或者应当签订无固定期限劳动合同而没有签订的；二是主体限制，即因用人单位的原因导致劳动合同没有依法签订。只有未签订劳动合同系用人单位原因所致，劳动者才能主张双倍工资。否则，有违《劳动合同法》第82条的立法目的。劳动合同法作出“双倍工资规定”，是针对劳动力市场关系中用工双方的权利义务严重失衡情况，为有效遏制用人单位借助强势地位不与劳动者订立书面劳动合同以逃避责任的恶劣现象，为更好地保护劳动者的权益，以便于劳动者维权时有据可依。如果系劳动者原因未签订劳动合同，而劳动者再欲通过不诚信手段获取双倍工资差额，使不诚信之责任由守信者负担，则不符合公平正义的司法目的，“任何人都不得从自己的错误行为中获得利益”。本案中，服饰公司在未与金某签订书面劳动合同这件事情上不存在过错，因此无需承担支付双倍工资的责任。
实务提示
实践中，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，要注意以下几个方面：
1.关于签订劳动合同的时间
（1）用工之前。用工之前签订书面劳动合同是最佳选择。如果是一批员工同时入职或者是基层员工，最好选择在用工之前签订劳动合同。
（2）用工之日。在用工之日与劳动者签订劳动合同，劳动关系也在这一天建立。
（3）用工之日起1个月内。这是用人单位与劳动者签订书面劳动合同的最晚时间。相比前面两个时间，用人单位在用工之后与劳动者签订劳动合同存在较大的风险。用人单位应书面要求劳动者在限定的时间内（以保证在1个月内签订劳动合同为前提）与单位签订劳动合同，逾期未签订者视为员工不与单位订立书面劳动合同，同时可以书面通知员工终止劳动关系。
2.关于劳动合同的签订与领取
（1）当面签订，并核对员工签名笔迹与平时书写笔迹是否一致。
（2）要求员工本人填写劳动合同文本领取签收单。
3.关于劳动合同的变更
变更劳动合同应当以书面形式，由双方签字确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
4.关于劳动合同的续签
（1）劳动合同到期1个月之前，人力资源管理部门应分别向单位负责人和员工征求劳动合同续签意向。
（2）双方都同意续签的，以劳动合同到期日为准，提前30日向员工发出书面续签劳动合同的通知。单位不同意续签的，应向员工发出终止劳动合同的书面通知。续签通知或者终止通知都应当由劳动者签字，确认签收。
5.关于人力资源部门员工的资料管理
人力资源部门的员工，由于其岗位比较特殊，用人单位最好建立对他们的人事资料单独分离管理的制度，避免其管理自己的劳动合同、人事档案，以预防潜在风险的发生。另外，应当对人力资源部门员工的岗位职责予以明确规定，实行劳动用工管理追责制度。
四、依法行使知情权
知情权，是为了使用人单位与劳动者在订立劳动合同时，能比较全面地了解对方，防止盲目、草率签订劳动合同，避免或减少不必要的劳动争议的发生，劳动合同法对当事人在订立劳动合同前的如实告知义务所作的规定。所谓如实告知义务，是指在用人单位招用劳动者时，用人单位与劳动者应将自己的基本情况，如实向对方说明的义务。告知义务的履行应当以一种合理并且适当的方式进行，要求能够让对方及时知道和了解。知情权和告知义务互为权利和义务，用人单位与劳动者在行使自己的知情权的同时，也应当履行如实告知的义务。
（一）用人单位的告知义务
由于我国劳动力市场供求关系不平衡，用人单位往往处于相对强势的地位，不能平等地对待求职者。招聘单位的情况、信息对求职者的透明度往往是极低的，有些单位甚至还故意发布虚假信息，欺骗或非法招用求职者。因此，《劳动合同法》对用人单位的如实告知义务作了规定。
用人单位对劳动者的如实告知义务，体现在用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。这些内容是法定的并且无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。这些都是与劳动者的工作紧密相连的基本情况，也是劳动者进行就业选择的主要影响因素之一。劳动者只有详细了解用人单位的基本情况后，才能结合自身特点来选择一份适合自己的工作。此外，对于劳动者要求了解的其他情况，如用人单位相关的规章制度，包括用人单位内部的劳动纪律、考勤、休假、请假、处罚规定以及用人单位内部已经签订的集体合同等，用人单位都应当进行详细的说明。
（二）劳动者的告知义务
劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括学历、健康状况、知识技能、职业资格、工作经历以及其他与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私，更不能对劳动者实施就业歧视。
用人单位与劳动者双方都应当如实告知对方真实的情况，不能欺骗。如果一方向另一方提供虚假信息，将有可能导致劳动合同无效。例如，劳动者向用人单位提供虚假学历证明；用人单位未如实告知工作岗位存在患职业病的可能等，都属于采取欺诈手段订立劳动合同的情形，根据劳动合同法的规定，此类劳动合同无效。
案例12：金某与某酒店管理公司上海分公司劳动争议纠纷
基本案情
金某于2005年6月27日进入某酒店管理公司上海分公司工作，至2008年11月28日离职。金某工作期间，双方签订了2005年6月27日至2008年6月26日、2008年6月27日至2013年6月26日期间的劳动合同。某酒店管理公司上海分公司于2009年4月14日向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称金某之前应聘时填写的学历为“本科”，与其实际学历不符，金某未如实告知真实学历情况，因此劳动合同无效，要求确认双方于2005年6月27日及2008年6月27日签订的劳动合同无效，金某返还某酒店管理公司上海分公司2005年6月27日至2008年11月28日期间自某酒店管理公司上海分公司处领取的工资报酬以及奖金共计人民币756673.50元，金某赔偿某酒店管理公司上海分公司经济损失100万元。
上海市某区劳动争议仲裁委员会在审理中，向上海市人才中心调取了金某于2006年9月20日、2007年10月30日、2008年10月21日申领《上海市居住证》时的申领表。三份申领表中，金某填写自己的学历均为“大专”，某酒店管理公司上海分公司作为申报单位均盖有单位印章，其中后两份申领表中单位意见写明：“本单位承诺本表所填写的内容及提交的书面材料确系真实。”
处理结果
上海市某区劳动争议仲裁委员会于2009年8月17日作出裁决，对某酒店管理公司上海分公司的要求不予支持。
某酒店管理公司上海分公司不服，向上海市某区人民法院起诉。
上海市某区人民法院经审理后，作出判决：一、对某酒店管理公司上海分公司要求认定双方于2005年6月27日及2008年6月27日签订劳动合同无效的诉讼请求不予支持；二、对某酒店管理公司上海分公司要求金某返还2005年6月27日至2008年11月28日期间领取的工资报酬以及奖金共计人民币756673.50元的诉讼请求不予支持；三、对某酒店管理公司上海分公司要求金某赔偿其经济损失人民币100万元的诉讼请求不予支持。
某酒店管理公司上海分公司不服一审判决，提起上诉。
上海市某中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
律师点评
本案的争议焦点在于，用人单位在劳动合同履行过程中已经知道劳动者未如实填写真实学历，但未提出异议，仍与劳动者续签劳动合同的，用人单位能否以劳动者虚报学历为由解除合同。
本案中，金某在某酒店管理公司上海分公司工作期间，在双方约定的劳动期限履行期内数次申领《上海市居住证》，其间金某所述的学历为大专及提供的相应证明均是真实的，某酒店管理公司上海分公司作为用人单位亦出具证明意见，可以确定某酒店管理公司上海分公司明知金某的真实学历。双方于2008年6月27日签订的《劳动合同》，期限为2008年6月27日至2013年6月26日，从金某申领《上海市居住证》过程中，反映了某酒店管理公司上海分公司在该时间是明知金某的真实学历，因此，某酒店管理公司上海分公司要求确认该合同无效的事实和理由不能成立。双方于2005年6月27日签订的《劳动合同》，期限为2005年6月27日至2008年6月26日，由于在履行中，某酒店管理公司上海分公司已知晓金某的真实学历，在明知金某的学历为大专而非本科的情况下，不但未对双方正在履行中的劳动合同的效力提出异议，仍继续履行该劳动合同，并且在该劳动合同期满时，又与金某续签劳动合同，符合法律规定的合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。某酒店管理公司上海分公司继续履行合同及续签合同的行为系其真实意思的表现，表明其对金某数年来实际工作能力的认可，因此，某酒店管理公司上海分公司要求确认该合同无效的事实和理由不能成立。双方在履行劳动合同期间，金某付出了相应的劳动，某酒店管理公司上海分公司应按约定和规定支付劳动报酬，故某酒店管理公司上海分公司要求金某返还2005年6月27日至2008年11月28日期间领取的工资报酬以及奖金共计756673.50元的诉讼请求不予支持。至于某酒店管理公司上海分公司要求金某赔偿损失的请求，由于其提供的证据不足以证明其主张，依法不能认定，故某酒店管理公司上海分公司的该项诉讼请求亦得不到法院支持。
人们在进行民事活动时，应对自己以言辞做出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言辞的言论或行为。本案中，用人单位在劳动合同履行过程中已经知道劳动者未如实填写真实学历，但未提出异议，且仍与劳动者续签劳动合同，因此，用人单位不得以劳动者虚报学历为由解除合同，亦不能免除其给付工资报酬的义务。
实务提示
《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。这是诚实信用原则被引入《劳动合同法》的体现，要求劳动合同双方不欺诈、恪守信用。诚信是为人处世最基本的道德素质。现代企业对劳动者的素质要求越来越高，如果劳动者通过欺诈手段获得了一个关键的岗位，由于其不具备应有的技能水平，可能会对他人的生命安全、用人单位的财产造成难以估量的损失。
劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况等。
案例13：徐女士与上海某高科技公司劳动争议纠纷
几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学位证书与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订《劳动合同》《保密和竞业限制协议》，约定徐女士在该公司任人事经理兼总裁助理，每月工资9000元。半年后，因徐女士有违纪行为，该公司提出解除劳动合同，与其签署了《解除劳动合同协议》，约定公司支付给徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和1个月的待通知金共计45000元作为全部补偿。
徐女士离职后，该公司向复旦大学核实，方知徐女士的复旦大学双学士学位证书纯属伪造。该公司遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认公司与徐女士签订的《劳动合同》《解除劳动合同协议》无效；2.徐女士向公司返还经济补偿金45000元，并赔偿公司经济损失。
处理结果
本案经过一裁两审，法院最终支持了上海某高科技公司的请求。
律师点评
根据民法的基本原则，双方当事人订立合同应当遵循诚实信用原则，即双方当事人应当秉承诚实守信的理念建立民事关系。同样，在劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者也应当遵循诚实信用原则。《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。诚实信用原则的重要体现是用人单位和劳动者在订立劳动合同时互相享有知情权，即知晓对方的基本情况以及与劳动合同相关的重要情况的权利。《劳动合同法》第8条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。对于用人单位的知情权而言，主要是指用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。按照劳动合同法的规定，如果用人单位要求劳动者提供年龄、学历、外语水平、工作经历等与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果劳动者在应聘时提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致用人单位违背真实意思而招其入职，此种劳动合同应当被认定为无效。对于劳动者的知情权而言，主要是指用人单位应当告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。本案中，徐女士伪造学历学位证书，侵犯了用人单位的知情权，侵犯了用人单位选择适当的专业人士从事相关工作岗位的合法权益，其行为构成欺诈，与用人单位签订的劳动合同自始无效。用人单位有权要求她赔偿给单位造成的经济损失。
实务提示
作为用人单位，在招聘、录用劳动者时，要充分行使自己的知情权，全面了解劳动者与劳动合同相关的各种情况，着重了解以下几个方面：
1.劳动者的自然信息，包括年龄（不得招用未满16周岁的未成年工）、身体状况（疾病、残疾、职业病）、职业技能水平（专业资格、级别）、教育背景（学历、学位）、工作经历（离职证明）以及平时表现（前用人单位的评价）等，这些信息直接关系到用人单位日常的人力资源管理工作，应事先予以明确。
2.劳动者当前劳动关系的状况。这一点对一些涉密岗位尤为重要。劳动合同法并不禁止双重劳动关系，只是规定在因双重劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出后拒不改正的，用人单位才可以解除劳动合同。无论是劳动法还是劳动合同法都明确规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者给原用人单位造成经济损失的，要依法承担连带赔偿责任。
案例14：赵某与某保险公司劳动争议纠纷
基本案情
甲保险公司通过猎头公司找到了一位急需的精算人才赵某，赵某被甲保险公司提出的优厚待遇打动，双方就建立聘用关系达成了初步意向，商定赵某立即向原单位乙保险公司提出辞职并办妥解除劳动合同手续。1个月过后，在双方准备签署正式劳动合同时，甲保险公司要求赵某提供解除劳动合同的证明以办理录用手续，但赵某表示由于自己突然辞职使得乙保险公司非常不满，所以原单位要求其赔偿损失，否则拒绝退工及出具解除劳动合同证明，而根据劳动合同法的相关规定，劳动者只要提前30天通知用人单位即可解除劳动合同，无需单位同意，现 30天已过，他与乙保险公司的劳动关系事实上已经解除，故甲保险公司不必担心什么。甲保险公司对赵某的解释半信半疑，但考虑到赵某确属人才，于是决定让赵某写一份承诺担保书，承诺赵某已与原单位乙保险公司解除了劳动关系，如不属实而招致乙保险公司追究法律责任，与甲保险公司无关，责任概由赵某自负。有了这份担保书后，甲保险公司放心地与赵某签订了劳动合同。履行合同不到1个月，甲保险公司突然收到了乙保险公司的律师函，该函要求甲保险公司与赵某共同承担赵某违法解除劳动合同而给乙保险公司造成的培训费损失12万元。甲保险公司立即向赵某核实情况，此时赵某也已收到了内容相同的律师函，无奈之下说出了实情。原来，当时赵某应聘进入乙保险公司后，即被公司派往英国进行了为期10个月的培训，乙保险公司为此支付了培训费20万元，双方签有服务期协议，约定赵某为乙保险公司服务5年，赵某如提前辞职应赔偿乙保险公司的培训费损失。
处理结果
甲保险公司了解到实际情况后，经向本公司法律顾问咨询，知悉劳动合同法对此种情况有明确的规定，遂与赵某一起与乙保险公司协商解决此事，对乙保险公司进行了赔偿。
律师点评
本案中，尽管赵某给甲保险公司出具了自行承担责任的承诺担保函，但是，该承诺对乙保险公司不发生法律效力，甲保险公司的连带责任不能免除。
现代社会，随着企业间人才竞争的加剧，能给企业带来核心竞争力的高级人才更是被企业奉为座上宾。但是，这些企业想引进的能给企业带来核心竞争力的人才，往往也是其之前所任职企业的重要人才，之前所任职的企业往往出于商业秘密保护或竞争力优势的维护，会与这些劳动者签订服务期协议或竞业限制协议。而依据劳动法律法规的规定以及相关协议的约定，这些劳动者不履行服务期义务或竞业限制义务，应当承担违约或赔偿等法律责任。同时，《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任；第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任并不因为劳动者的免责承诺而得以解除，原用人单位依然可以要求现用人单位承担赔偿责任。本案中，甲保险公司向乙保险公司承担赔偿责任后，可以依据赵某出具的承诺担保书向其追偿。
实务提示
鉴于我国劳动法律法规并没有禁止双重劳动关系，对用人单位而言，其招用的劳动者与原单位是否还存在劳动关系是否或存在约束性协议，是一种较大的法律风险，特别是在招用高级人才或特定技能的劳动者时，这种风险尤其明显。因此，用人单位要注意采取一定的方法来预防此类风险。一般来说，有积极预防和消极应对两种方法。积极预防，即主动要求劳动者出具解除劳动合同证明书，甚至还可以向劳动者原单位进行询问查证，或通过专业机构进行应聘者背景调查，从而掌握主动权。消极应对的方法，即与劳动者在劳动合同中约定，如果劳动者与其他用人单位尚存在劳动关系或有相关法定或约定责任时，视为不符合录用条件，用人单位可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以劳动者欺诈为由解除劳动合同。另外，用人单位也可以与劳动者约定，如果因此导致用人单位承担连带责任的，用人单位先行承担赔偿责任后，有权向劳动者进行追偿。
五、劳动合同的订立及效力
案例15：高某与北京某出版社劳动争议纠纷
基本案情
2001年5月高某入职北京某出版社，双方没有签订书面劳动合同。2008年7月，出版社提出与高某签订3年期限的劳动合同，月工资2500元。高某不同意出版社提出的条件，要求签订无固定期限劳动合同，月工资3500元，支付2008年2月至7月未签订书面劳动合同的双倍工资差额以及2008年之前的加班费等。
2008年10月，出版社约高某谈话，同意与其签订无固定期限劳动合同，月工资2500元，支付2008年2月至9月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并据此拟订了劳动合同书。高某不同意出版社的工资条件，拒绝签订劳动合同。2008年10月8日，出版社将公示文书以特快专递的方式，将盖有出版社公章的劳动合同文本寄给高某，要求高某在2008年11月7日前与出版社签订劳动合同，逾期不签订劳动合同，视为出版社与高某未达成一致，出版社将解除与高某的劳动关系。出版社将公示文书和特快专递进行了公证。2008年11月8日，高某将出版社盖章的劳动合同文本签字后，送至出版社，但将月工资修改为3500元。出版社认为，高某没有在11月7日前将合同送回，高某签订的劳动合同无效，双方没有就劳动合同订立协商一致，遂决定解除与高某之间的劳动关系。高某拒签出版社的书面解除劳动合同通知书，出版社进而用特快专递送达了书面解除劳动合同通知书。
2008年11月，高某向北京市某区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求：1.确认其与出版社签订的无固定期限合同有效；2.出版社支付无正当理由解除劳动合同的双倍经济赔偿金39580元；3.出版社支付从2008年3月1日至2008年9月30日未与其签订劳动合同的两倍工资差额14326.24元；4.出版社支付加班工资14357元。
处理结果
北京市某区劳动争议仲裁委员会经审理，裁决确认双方签订的无固定期限劳动合同有效，并支持了高某的申诉请求。双方均未提起诉讼。
律师点评
本案一个重要的争议问题是对北京某出版社与高某签订的无固定期限劳动合同的效力如何认定。
关于劳动合同的订立与生效，《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”本案中，北京某出版社虽然告知高某2008年11月7日之前签订劳动合同，但这一行为没有法律依据，高某可以不受其约束。事实上，高某在盖有出版社公章的劳动合同文本上签字，符合《劳动合同法》第16条的规定，依法应当认定双方的劳动合同有效。对于劳动合同的无效，劳动合同法规定了以下几种情形：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，高某与北京某出版社签订的劳动合同亦不存在上述情形。
本案中还有一个争议的事实是，高某将月工资修改为3500元，对此应如何认定？对劳动合同的效力有无影响？根据《劳动合同法》第18条的规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。因此，本案中，双方对工资条款未达成一致，并不会影响劳动合同的效力。
实务提示
劳动合同效力的认定是劳动合同纠纷中的重要问题，用人单位与劳动者在签订劳动合同时应严格根据法律法规的相关规定去操作，防止出现劳动合同效力认定方面的纠纷。
1.用人单位和劳动者在订立劳动合同过程中，应把握劳动合同生效的两个基本要件：协商一致并签字盖章。劳动合同的内容和条款，涉及的问题，用人单位与劳动者双方应协商确定，不宜单方面作出限制另一方权利的约定。
2.在订立劳动合同过程中，如果用人单位或劳动者故意不签字或者盖章，会影响劳动合同的生效。对这一问题的处理，应综合考虑劳动合同法与劳动合同法实施条例的规定。对用人单位而言，自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资；用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。对劳动者而言，自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。
案例16：易某与株洲某工贸公司劳动争议纠纷
基本案情
胡某系株洲市某工贸有限公司油漆车间的管理负责人，2010年10月28日，胡某代表该公司，招聘易某到工贸公司油漆车间从事油漆刮灰工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为2700元，易某等油漆车间员工由胡某管理。2011年6月起，易某从事驾驶员工作，工资为2000元/月。2011年8月31日，工贸公司将易某辞退。易某在工贸公司工作期间，工贸公司发放了部分工资，未发放2011年7月、8月两个月的工资。
易某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求工贸公司支付2011年7月、8月的工资共计4000元，支付未签订劳动合同的2倍工资22200元。
处理结果
劳动争议仲裁委员会经审理，支持了易某的申诉请求。
工贸公司不服，提起诉讼，认为双方签订了劳动合同，不应支付易某2倍工资。诉讼中，工贸公司提供了胡某与易某签订的劳动合同复印件，并将胡某列为第三人，参加诉讼。
案经一审、二审，法院最终驳回了工贸公司的诉讼请求，判决支持易某的请求。
律师点评
本案系是否签订劳动合同的纠纷，争议焦点是双方是否签订劳动合同，工贸公司应否支付易某未签订书面劳动合同的双倍工资。
首先，根据法律法规关于举证规则的规定，工贸公司对其主张与易某签订了劳动合同的事实应当承担举证责任。工贸公司提交的劳动合同系复印件，其真实性无法判断，且易某予以否认，因此，不能认定双方之间签订了劳动合同。
其次，第三人胡某系工贸公司油漆车间的管理负责人，胡某代表工贸公司，招聘易某到工贸公司油漆车间从事油漆刮灰工作，可以认定双方存在劳动关系。第三人胡某到庭陈述签订合同属实，但原件丢失，其陈述没有其他证据支持，不能采信。
综合本案的事实，可以认定胡某与株洲某工贸公司双方未签订劳动合同，依据《劳动合同法》第82条第1款的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，因此，工贸公司应当支付易某双倍工资。易某于2010年10月28日与工贸公司建立劳动关系，至2011年8月31日被辞退。工贸公司自用工之日起超过1个月未依法与易某签订书面劳动合同，工贸公司应向易某支付自2010年11月28日至2011年8月31日期间的2倍工资共22200元（6×2700元/月﹢3×2000元/月）。
实务提示
我国劳动法明确规定了用人单位和劳动者之间建立劳动关系，应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。实践中，多数用人单位能够遵守劳动法的规定，与劳动者签订书面的劳动合同，但也有一些用人单位无视法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，或者不签订书面的劳动合同，因此，一旦发生劳动争议，劳动者往往因为拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。为了切实贯彻劳动合同制，维护劳动者的合法权益，《劳动合同法》对签订书面劳动合同进一步作了规定。其中，第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。同时，《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述规定，如果用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同，就要承担相应的法律责任，应当向劳动者每月支付2倍的工资。这是一种惩罚性的民事赔偿责任。劳动合同法为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同，以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付2倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。
另外，需要注意的是关于2倍工资的仲裁时效问题。由于2倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同2倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。
六、劳动关系与劳务关系的界定
案例17：孙某与日照某食品公司劳动争议纠纷
基本案情
孙某之妻任某自2006年9月到日照莒县某食品有限公司从事拔鸭毛的工作，每完成一只提成0.24元，每天结算应得提成数额，每月累计后食品公司于次月通过银行向任某发放。任某在从事该工作期间，不参加考勤，按计件提成，不到食品公司拔鸭毛就无报酬。食品公司对任某的工作时间未作统一要求，双方之间无劳动合同。任某2008年1月份工作15天，拔鸭毛计件4264只。同年1月24日21时20分，任某在食品公司工作后回家途中，在莒安线39千米处发生道路交通事故，造成任某死亡。2008年3月20日，孙某对任某的死亡提起工伤认定申请，县劳动和社会保障局认为任某与食品公司的劳动关系不清，于同年3月24日中止了该工伤认定。孙某认为，任某虽然未与食品公司签订书面劳动合同，但双方已实际形成劳动关系。食品公司按计件发放工资系企业计付工资的形式，任某是否参加考勤，这是食品公司对其职工的管理问题，不能以此来否认双方之间存在劳动关系。任某的工资支付凭证可作为认定双方存在劳动关系的证据。后孙某向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认任某与食品公司之间存在劳动关系。
处理结果
县劳动争议仲裁委员会经审理认为，任某工作具有随意性，且其只从事按计件发给相应报酬的拔鸭毛工作，双方之间构不成劳动关系，于2008年6月19日裁决任某与公司之间不存在劳动关系。
孙某不服，向县法院提起诉讼。
一审法院认为，本案任某与食品公司未订立劳动合同，且任某不参加考勤等管理，工作具有随意性，其与食品公司之间不具备劳动关系或事实劳动关系的特征和条件。据此，县法院判决：任某与公司不存在劳动关系和事实劳动关系。
孙某不服，向二审法院提起上诉。
二审法院经审理认为，本案双方当事人对于任某在交通事故发生前一直为食品公司提供劳动并没有异议，而且食品公司为任某开立的工资卡账户可以证明该事实，因此孙某对于任某与公司存在劳动关系这一事实已完成举证责任，但其提供的考勤表等证据系其单方制作，不能单独作为认定案件事实的证据。本案中，食品公司符合劳动法规定的用工主体资格；任某自2006年起就持续向食品公司提供劳动，其提供劳动的场所在公司车间内，其从事的拔鸭毛工作是食品公司生产经营过程的一道工序，是食品公司生产业务的组成部分；食品公司向任某支付劳动报酬，而且任某持有食品公司为其开立的工资卡存折。根据上述事实，可以认定任某与食品公司存在事实劳动关系。二审法院判决：撤销县法院判决，确认任某与食品公司存在劳动关系。
食品公司不服二审判决，认为任某在食品公司处拔鸭毛，不受食品公司点名考勤和管理，工作具有随意性。其报酬计算方式为每完成一只提成0.24元，食品公司通过银行存款本支付现金，但该银行本不是工资卡，任某与食品公司之间不存在劳动关系，遂向再审法院申请再审，请求依法改判，维持一审判决。
再审法院经审理，认为食品公司与任某之间并没有形成劳动关系，判决：撤销二审判决，维持一审判决。
律师点评
本案是一起关于劳动关系认定的典型案件。案件经劳动仲裁、一审、二审、再审，走完了全部的法律程序，并且出现了二审法院与劳动争议仲裁委员会、一审法院及再审法院的观点截然相反的情况。
本案中，劳动争议仲裁委员会、一审法院及再审法院的观点是正确的，食品公司与任某之间并没有形成劳动关系。首先，任某的工作具有随意性，其与食品公司之间并没有形成隶属关系。任某在工作当中，除依据工作量计件领取报酬外，不享受食品公司的其他任何待遇，也不受食品公司制度的约束管理。任某在食品公司所受的管理仅仅是基于食品加工行业的特殊要求而形成的一种自然管理，不属于劳动法上的管理关系。其次，任某在食品公司取得的报酬并非工资性收入。本案中，食品公司没有给任某缴纳各种保险费用，也没有基本工资，食品公司通过银行支付任某报酬只是支付劳动报酬的一种方式，该种支付行为并不能成为确定劳动关系的主要依据，二审法院仅以孙某提供了工资存折，便认定其已经完成了任某与食品公司存在劳动关系的举证责任，并不妥当。任某与食品公司之间既没有签订用工合同，且双方之间的关系也不符合劳动关系的基本条件，因此，任某与食品公司之间并没有形成劳动关系，而是一种劳务关系。
实务提示
劳动关系，从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系是否成立，应根据双方主体是否合格、双方关系是否符合从属性特征以及双方的关系是否受到国家劳动法律的规制等要件综合作出判断。所谓事实劳动关系，是指虽然未签订书面劳动合同，但劳动者提供了劳动，用人单位接受了劳动并支付报酬，因此而形成的劳动关系，并不以双方之间存在劳动合同为前提。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证” “服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表” “报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。从劳动关系与劳务关系的法律特征上，可以看出二者的不同之处主要有如下几个方面：
1.主体不同。劳动关系的主体是确定的，只能是接受劳动的一方为单位，提供劳动的一方只能是自然人。劳务关系的主体双方可以都是单位，也可以都是自然人，还可以一方是单位，另一方是自然人。这是劳动关系与劳务关系的重大区别。
2.双方当事人关系不同。劳动关系中的劳动者作为用人单位的成员，须遵守用人单位的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系；劳务关系中的提供劳动的一方不是另一方的成员，双方之间的法律地位从始至终都是平等的。
3.劳动报酬的支付性质不同。劳动关系中，劳动者履行劳动义务所得的劳动报酬称为工资，具有按劳分配性质，工资除当事人自行约定数额外，其他如最低工资、工资支付方式等都必须遵守法律、法规的规定；而劳务关系中，支付的劳动报酬称为劳务费，由双方当事人自行协商报酬数额及支付方式等，法律法规不过分干涉。
4.适用法律和争议解决方式不同。劳动关系适用劳动方面的法律法规，对于劳动争议的解决方式，法律专门规定了劳动仲裁这一诉讼的前置程序；而劳务关系则不适用劳动法律法规，它受民事法律法规的调整，因劳务关系发生的争议由人民法院直接受理，没有前置程序限制。
七、部门承包中劳动关系的认定
案例18：陈某与成都某宾馆劳动争议纠纷
基本案情
陈某于1998年2月20日起在成都某宾馆厨房点心部从事糕点工作。2006年3月26日至2008年12月25日，该宾馆与信心咨询服务部（业主为陈某甲）签订《厨房承包协议》，约定成都某宾馆将餐饮部厨房全部承包给信心咨询服务部，信心咨询服务部授权一名管理人员全权负责厨房管理，信心咨询服务部有权决定厨房工作人员的工资待遇及考勤工作，信心咨询服务部每月应将聘用人员人事变动及工资表报宾馆总经理办公室备案；信心咨询服务部有权分配承包费，涉及工资部分应接受宾馆监督，成都某宾馆不负责厨房员工的加班费、奖金、中夜班费、年终奖等各项货币补助；信心咨询服务部应严格履行劳动法的有关内容，如信心咨询服务部违反劳动法规定引起劳动争议等方面的问题，并由此造成成都某宾馆的损失由信心咨询服务部承担。协议履行期间，信心咨询服务部业主委托陈某乙全面负责餐饮部厨房的工作。
2007年2月7日和2008年7月24日，陈某与信心咨询服务部两次签订《厨房员工进店履约条例》，均约定由于陈某在信心咨询服务部工作，须遵守信心咨询服务部的各项规章制度等。2008年12月25日，成都某宾馆与信心咨询服务部签订《厨房承包协议》，其约定内容与之前的《厨房承包协议》的约定内容相同，协议履行时间为2008年12月26日至2009年12月25日。2009年11月25日，陈某通过电话向厨房人员黄某请病假，被同意休假半天。同月26日和27日，陈某继续休假，但未履行正常的请假手续。同月28日陈某上班后，因是否履行了正常请假手续的问题，陈某与陈某乙在厨房发生严重争执。
2009年12月3日，信心咨询服务部作出《关于辞退陈某的处理决定》，并向陈某宣布。陈某不服，遂提起劳动仲裁。
劳动争议仲裁委员会经审理，裁决：驳回陈某的申诉请求。
陈某不服，向法院提起诉讼。
法院审理阶段，另查明如下事实：1.陈某于1998年6月1日初次参保，单位为成都某宾馆，最末缴费月为2001年4月。2.1998年2月20日，成都某宾馆向陈某收取了300元培训费。3.2005年，陈某取得的食品类健康体检合格证上载明工作单位为成都某宾馆。4.陈某与成都某宾馆签订《劳动合同》（2006年免费专用版），该合同文本印制时间为2006年3月，但合同签订的落款时间却为2005年6月30日。5.2007年度、2008年度及2009年度，陈某的工资均从陈某乙处领取。2007年度领取工资总额为14800元，2008年度领取工资总额为16165元（其中1月份月工资为1400元），2009年1月至11月领取工资总额为15400元。陈某没有领取信心咨询服务部向其发放的2009年11月26日至12月2日的工资465元。2008年12月、2009年1月至11月，陈某的月工资均为1400元。6.成都某宾馆《员工手册》规定，员工1月内旷工1天以上，2天以内（含2天）将被处以最后警告，如6个月内又违反宾馆规则，将被立即辞退。7.信心咨询服务部的经营范围为国内商务信息咨询。
本案审理过程中，成都某宾馆表示如果法院认定陈某是与其建立的劳动合同关系，其愿意恢复与陈某的劳动合同关系，但陈某表示不愿意恢复劳动合同关系，要求成都某宾馆支付经济补偿金。
处理结果
法院经审理后，作出判决：1.成都某宾馆于本判决生效之日起10日内向陈某支付经济补偿金16800元；2.成都某宾馆于本判决生效之日起10日内向陈某支付从2008年2月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额部分14765元；3.驳回陈某的其他诉讼请求。
律师点评
成都某宾馆自2001年2月起，将其餐饮部厨房承包给信心咨询服务部，从其签订的《厨房承包协议》内容看，承包者须接受成都某宾馆管理，且工商管理部门核准的信心咨询服务部经营范围无餐饮经营内容，因此，成都某宾馆与信心咨询服务部之间协议的性质为内部承包协议。信心咨询服务部在总体经营过程中必须接受成都某宾馆的管理，其对餐饮部行使的仅是内部的管理职责，故而，与陈某建立劳动关系的，不是厨房的承包人信心咨询服务部，而是成都某宾馆。再者，成都某宾馆亦没有提交证据证明已告知陈某其已将厨房承包给他人，所以，应当认定与陈某建立劳动关系的相对方仍然是成都某宾馆，厨房承包者信心咨询服务部仅是行使内部管理职责。
因此，成都某宾馆应当向陈某支付从2008年2月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额部分14765元。陈某虽然旷工两天，但根据成都某宾馆《员工手册》规定，其行为还不足以达到《员工手册》规定的辞退后果，所以成都某宾馆同意信心咨询服务部将陈某辞退的行为，属于违法与陈某解除劳动合同关系，应当按照陈某工作年限向其支付经济补偿金16800元。
实务提示
劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的具体特征可概括为以下几方面：
1.劳动是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。
2.劳动关系是具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，作为劳动关系一方的劳动者，要成为另一方所在用人单位的成员。所以虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内与生产资料结合，而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守用人单位内部的规章制度。这种从属的劳动关系具有很强的隶属性，即成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。
3.劳动关系兼具人身关系和财产关系的属性。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上来说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇，因此，在此种意义上来说，劳动关系又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。
八、基于互联网平台提供劳务是否构成劳动关系
案例19：刘某与天津某生活服务公司劳动争议纠纷
基本案情
2014年10月9日，刘某与天津某生活服务公司签订了《58到家信息服务协议》，协议中约定，刘某担任美甲师，天津某生活服务公司为刘某提供信息平台，刘某通过该平台获得服务信息，接受业务信息的安排，不需要坐班，没有专门、固定的办公场所，刘某可自主选择工作时间和工作地点。2015年8月28日，刘某向天津某生活服务公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，以天津某生活服务公司未依法缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由，提出解除双方劳动关系。天津某生活服务公司认可收到了《解除劳动关系通知书》，但认为双方系合作关系而非劳动关系。
双方协商未果，刘某以天津某生活服务公司为被申请人向北京市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。刘某认为，其于2014年10月9日入职天津某生活服务公司，担任美甲师职务，每月工资10000元，入职后天津某生活服务公司没有与其签订劳动合同，也没有为其办理社会保险，2015年8月28日其被迫离职。刘某要求：1.确认双方于2014年10月9日至2015年8月28日期间存在劳动关系；2.天津某生活服务公司支付2014年11月9日至2015年8月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额98735元；3.天津某生活服务公司支付解除劳动关系经济补偿金10000元；4.天津某生活服务公司返还押金3000元。
天津某生活服务公司认为：1.刘某与公司是合作关系。公司经营的是移动互联网预约上门服务平台业务，即通过移动互联网平台为美甲师及美甲客户提供双向选择的信息服务，公司赚取信息服务费，刘某赚取美甲客户向其支付的劳务费；2.依据法律规定，刘某与公司不是劳动关系。公司现有在职员工主要从事移动互联网平台的设计、运营、营销策划、技术支持、维护等，以及相关行政、人事工作。刘某不受公司的劳动管理制度的约束，不从事公司安排的劳动，我公司也无权安排其从事某项劳动。刘某在信息平台自行决定是否接单、接哪个客户的单，其劳动报酬来源于接受美甲服务的客户支付的服务费。公司不是美甲店，不提供美甲服务，刘某向美甲客户提供的美甲服务不是公司的工作组成部分，公司也不向刘某支付劳动报酬，仅是依据《58到家信息服务协议》代美甲师收取美甲客户通过在线方式支付的服务费，且刘某作为美甲师，以自己的技能为客户提供美甲服务、自担风险，系自由职业者。
处理结果
北京某区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年11月25日作出裁决书，裁决驳回刘某的仲裁请求。
刘某不服该仲裁裁决，向北京市某区人民法院提起诉讼。
法院经审理后，判决驳回刘某的全部诉讼请求。
律师点评
随着互联网的深入发展，企业经营方式正以各种创新形式飞速搭载互联网运营模式，“互联网+”企业如雨后春笋般大量涌现，涉及客运、货运、美容美发、家政服务、汽车保养等各种服务性行业。这种新型运营模式给人们的生活带来极大便利的同时，在从业人员与网络运营主体之间也出现了新的劳务结合形态，即在传统劳务需求方与劳务提供方相对应的关系中加入了互联网平台，通常由劳务需求方借助互联网平台与劳务提供方达成交易。尽管此类网络运营主体主张其角色是信息提供商，一般采用“P2P”（peer to peer）即“个人对个人”的模式提供交易机会，但由于网络运营主体对劳务提供方实施一定程度的规范或指示，因此造成了此二者之间关系的模糊：是平等主体之间的信息交易关系抑或包含指挥服从的劳动关系？这在司法实践中存在分歧。如何把握从业人员与网络运营主体之间的劳动关系认定标准，是司法实践亟待厘清的问题。
本案刘某通过天津某生活服务公司提供的移动互联网平台获取美甲客户的信息，为客户提供美甲服务。刘某与天津某生活服务公司二者的争议焦点为双方之间是否具有劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，首先，刘某与天津某生活服务公司签订了《58到家服务协议》，约定天津某生活服务公司为刘某提供信息平台，刘某通过该平台获得服务信息，接受业务信息的安排，不需要坐班，没有专门、固定的办公场所，因此从上述情况无法确定刘某受天津某生活服务公司的劳动管理。其次，双方均认可支付费用的方式有两种，一种是客户线上支付，这部分钱由天津某生活服务公司扣除信息服务费后每月结算支付给刘某；另一种是客户直接向刘某支付服务费。因此刘某的收入主要由客户支付的服务费构成，并非从事了天津某生活服务公司安排的有报酬的劳动。再次，天津某生活服务公司作为运营商从事的是网络平台的建设运营，主要是业务供给信息的收集发布，即通过移动互联网平台为美甲师及美甲客户提供双向选择信息服务，并不实际经营美甲业务，因此刘某提供美甲服务并非天津某生活服务公司业务的组成部分。因此，刘某与天津某生活服务公司之间不符合劳动关系的成立要件，刘某以双方存在劳动关系为由提起的各项诉讼请求，得不到法院的支持。
实务提示
基于互联网提供劳务是否应认定为劳动关系，在司法实践中存在分歧，尚未形成统一的标准。对于这种新型的经营形态，我们应当抱着包容、开放的态度来对待，允许从业人员与互联网平台公司之间雇佣、委托、承揽、合作等多种形式的关系存在。2016年7月27日，交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办7部门联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，于2016年11月1日起施行。该办法第18条规定：“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育，保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致，并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。”
对于“互联网+”企业而言，应当正确认知与从业人员之间的关系，正确区分劳动关系与非劳动关系。目前，“互联网+”企业这种新型运营模式下的用工性质怎么去认定，还有相当的难度，这种模式在工作时间、地点、工具、方式等方面与传统的用工有所不同。这也是世界范围内面临的法律问题，是否认定为劳动关系涉及相关从业人员的权益如何保护。美国加州北区联邦地区法院（N.D.Cal.）在2015年3月11日作出Uber（优步）公司与司机之间构成劳动关系的判决。目前我国法律没有作出明确规定。作为“互联网+”企业，首先还是要从从属性角度看待，人身从属性是判断劳动关系的主要标志，是实质的标准；其次就要看经济从属性，劳动者是用人单位组织上的一员。一旦用人单位与劳动者建立了劳动关系，就应当及时签订书面劳动合同，严格依照《劳动合同法》的规定执行。如果双方之间为非劳动关系，应当签订相应的书面合同，对双方的权利义务予以全面、明确地约定，从一开始就要注意化解可能出现的用工风险。