第5章 试用期

内容提要

试用期应当签订劳动合同

王某与某公司劳动争议纠纷

试用期的期限

赵某与某贸易公司劳动争议纠纷

试用期的工资

小李与某台资企业劳动争议纠纷

试用期的培训问题

5位硕士生与杭州某跨国公司劳动争议纠纷

试用期内劳动合同的解除

张某与广州某电子公司劳动争议纠纷

一、概述

试用期是指用人单位对新招收的劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过6个月。试用期不是劳动合同的必备条款，属于劳动合同中用人单位与劳动者双方约定的自治内容。用人单位与劳动者在劳动合同中约定试用期，一方面，试用期作为供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给了用人单位考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失，从而可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。另一方面，试用期制度可以维护新招收劳动者的利益，使被录用的劳动者有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动法律法规与劳动合同的规定。因此，在劳动合同中约定试用期，既是劳动合同双方当事人权利的体现，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了基础。

具体来说，可以从如下两个方面理解试用期的含义：

第一，试用期是用人单位与劳动者双方约定的相互考察以决定是否建立正式劳动关系的特定期限。

试用期是一个约定的条款，劳动合同的双方当事人——用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。如果双方没有事先约定，就不能以试用期为由解除劳动合同。用人单位与劳动者可以在法律允许的上限内任意约定试用期的长短以及延长或缩短试用期，这在很大程度上是基于双方的自由合意。

第二，在试用期内，用人单位和劳动者双方解除劳动合同的要件并不一致。

对用人单位来讲，解除劳动合同必须依法进行。根据法律规定，用人单位在试用期内解除劳动合同，应当符合下列情形之一：

1.试用期内，劳动者不符合录用条件。这是《劳动合同法》第39条和《劳动法》第25条中都明确规定的用人单位在试用期内解除劳动合同的特定条款，用人单位适用这一条款解除劳动合同，必须有充足的证据证明劳动者在试用期内不符合用人单位的录用条件。

2.劳动者存在过失。主要包括以下情形：

（1）严重违反用人单位的规章制度；

（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害；

（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

（4）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效；

（5）被依法追究刑事责任。

3.试用期内有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

相反，对于劳动者而言，如果在试用期内解除劳动合同则不需要任何理由，只需提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。

二、试用期应当签订劳动合同

我国《劳动法》自1995年1月1日开始实施，迄今已经20多年了，但是直到现在，有些用人单位对试用期的认识仍然存在误区，认为试用期就是用人单位对新招用的劳动者考察、试用的一段时间，在试用期内无需与劳动者签订劳动合同，无需为劳动者缴纳各项社会保险。只有劳动者在试用期内考察合格，用人单位才正式录用该劳动者，此时，用人单位才与劳动者签订劳动合同，办理正式的录用手续，履行相关的义务。用人单位的上述认识显然是错误的，这往往会使其遭受法律上的不利后果，增加其管理成本。实际上，试用期是一把“双刃剑”，既在相当程度上约束着劳动者，也在很大程度上约束着用人单位。

案例1：王某与某公司劳动争议纠纷

基本案情

某公司招聘工程师王某，在录用通知书上注明试用期为6个月，试用期工资为3200元，试用期后工资为4000元。王某入职后，某公司没有与其签订劳动合同。5个半月后，某公司以试用期不合格为由解除了与王某的劳动关系。

王某提起劳动仲裁，要求某公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额18000元，支付违法解除劳动关系的赔偿金4000元，补足工资差额4400元。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，支持了王某的全部申诉请求。

律师点评

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，本案中，某公司在与王某建立劳动关系后，不与王某签订劳动合同，违反了《劳动合同法》的上述规定。

同时，《劳动合同法》第19条规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。某公司给王某的录用通知上只约定了6个月的试用期，但未与王某签订劳动合同，因此，单独约定的试用期不成立，王某已工作的5个半月的劳动报酬应当按照试用期满后的工资支付。所以，某公司应支付王某工资差额，具体金额为：（4000元-3200元）×5.5个月=4400元。

依据《劳动合同法》的规定，用人单位应在劳动者入职后一个月内签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。本案中，王某入职后某公司一直未与其签订劳动合同，根据上述规定，从王某入职的第2个月开始，某公司应当支付王某双倍工资，到其离职共4.5个月。因此，某公司应支付王某的双倍工资差额为：4000元/月×4.5个月=18000元。

另外，某公司以试用期不合格为由，解除与王某的劳动关系，没有相应的证据，系违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的2倍向劳动者支付赔偿金。本案中，王某入职不足6个月，其经济补偿金为其半个月工资，因此，某公司应支付的赔偿金数额为：4000元/月×0.5个月×2倍=4000元。

实务提示

一些用人单位招聘新员工时，为了占据主动地位，往往不与试用期内的劳动者签订正式的劳动合同，或者只签订试用期合同，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。这种做法是违反劳动法律规定的。用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当依法签订劳动合同。试用期是用人单位与劳动者劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。试用期包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是1年期限的劳动合同，还是3年、5年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限（由双方约定的期限，但是不得超出《劳动合同法》第19条规定的期限）为试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限内的，不能单独约定试用期。用人单位在试用期过后再与劳动者签订劳动合同的做法，不仅是违法的，而且也可能将自己套牢。

根据现行的劳动法律法规，用人单位与劳动者未签订劳动合同但存在劳动关系的，属于事实劳动关系，受法律保护，而用人单位要终止事实劳动关系必须提前30日通知劳动者并应依法支付经济补偿。因此，用人单位不与试用期内的劳动者签订正式劳动合同，或者只签订试用期合同，想以此逃避用工责任的做法反而会得不偿失，无谓地增加管理成本。

用人单位在与劳动者约定试用期时，应当注意以下问题：

1.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者在用人单位劳动期间调整工作岗位，甚至该劳动者离开用人单位后又重新回来工作，用人单位与该劳动者也只能约定一次试用期。

2.劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3.不是所有的劳动合同都可以约定试用期，如下几种情形不得约定试用期：

（1）非全日制用工；

（2）劳动合同期限不满3个月的；

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

4.不能单独订立试用期合同。依据《劳动合同法》的规定，单独约定的试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情形下，视为用人单位放弃试用期。

三、试用期的期限

实践中，用人单位滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的6个月即可。有的用人单位与劳动者签订1年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至规定的试用期与劳动合同期限一样长，试用期到了，劳动合同也到期了，如此种种。为解决这一问题，切实保护劳动者的权益，《劳动合同法》对试用期进行了细化，规定了明确的期限要求。这是法律的强制性规定，任何用人单位都不得违反。

案例2：赵某与某贸易公司劳动争议纠纷

基本案情

赵某是吉林省吉林市人。2008年7月，赵某大学本科毕业后被某贸易有限公司招聘为华南区销售代表。在签订劳动合同时，某贸易公司人事部经理李某告诉赵某，劳动合同期限定为1年，试用期为4个月，试用期工资为每个月1300元，转正后工资为每个月1500元。赵某听后没有异议，当场就签订了劳动合同。

工作1个月后，赵某偶然得知，《劳动合同法》规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月，自己的劳动合同中约定的4个月试用期明显超过法律规定。赵某觉得自己的权益受到了损害，于是找李某交涉，要求公司依法缩短试用期。李某直接拒绝了赵某的要求，并声称全公司的员工都是约定4个月的试用期，不可能对赵某一个人例外。

赵某不服，到当地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求仲裁机构裁决某贸易公司与其签订的劳动合同中关于试用期的约定违法。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，依据我国《劳动合同法》的规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。赵某与某贸易公司签订的劳动合同期限为1年，试用期不应超过2个月。本案中，某贸易公司与赵某签订的劳动合同中约定了4个月试用期，已违反了《劳动合同法》的相关规定。后来，经劳动争议仲裁委员会调解，某贸易公司最终改变自己的错误做法，与赵某达成调解协议，双方同意将试用期变更为2个月。

律师点评

这是一起因试用期约定违法而引发的劳动争议案件。

试用期是劳动合同约定的用人单位与劳动者双方相互了解，确定对方是否符合自己的求职条件或招聘条件的考察期。为了保护劳动者的权益，劳动合同的试用期受到我国劳动法律法规的严格限制，用人单位与劳动者约定的试用期不能超越法律规定的范围。

本案中，某贸易公司与赵某签订的劳动合同期限为1年，而根据《劳动合同法》第19条的规定，双方约定的试用期不得超过2个月，即最长只能约定2个月的试用期。然而，某贸易公司却在劳动合同中约定了4个月的试用期，已超过2个月最长试用期的法律限制，显然违反了《劳动合同法》第19条的规定，侵犯了赵某的合法权益。

实务提示

我国劳动合同法限定了能够约定试用期的劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定的试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期予以细化规定。具体规定是：

1.劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。也就是说，能够约定试用期的劳动合同最短期限是3个月。

2.劳动合同期限为3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；

3.劳动合同期限为1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；

4.3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

用人单位与劳动者约定的试用期不能超越上述法定试用期范围。用人单位违法约定试用期的，劳动者有权投诉到劳动行政部门或者提起劳动仲裁维权。违法约定的试用期已经履行的，用人单位应当对劳动者承担法律规定的赔偿责任，即以劳动者试用期满后的月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

实践中，很多工作本来不需要过长的试用期，劳动者就能胜任，但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，如果在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任工作，就应当承担因此而带来的风险。

四、试用期的工资

用人单位滥用试用期的另一个表现是试用期间付给劳动者的工资待遇低。实践中，试用期劳动者工资待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本工资待遇，甚至不给工资。还有一些用人单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。为解决试用期间劳动者待遇过低或得不到保障的突出问题，劳动合同法做出了有针对性的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期内工资待遇的法定最低标准。

案例3：小李与某台资企业劳动争议纠纷

基本案情

江苏苏州某台资企业，为了控制人力成本特别是企业流动人员成本的开支，在规章制度中规定试用期支付给员工相当于同岗位正式职工工资的50%，其理由是新员工试用期主要是岗前的培训和教育，本身并不为企业创造价值。同时，其规章制度还规定，新员工在试用期内的社会保险暂不缴纳，如果员工能够通过试用期考核，将补缴试用期间的社会保险；如果新员工不能通过试用期考核，则企业在解除劳动合同的同时，并不负责补缴试用期间社会保险，其理由是新员工不能按期转正，说明该员工不符合企业生产经营要求，不能为企业创造价值，所以企业并不需要为其补缴社会保险。此种制度实行了5年之久，并未有人提出异议。2010年2月1日，制造部小李因未通过3个月的试用期考核，被该企业解除劳动合同。

同年2月12日，小李即向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求某台资企业补齐其试用期至少相当于同岗位正式员工80%的工资，同时要求该企业为其补缴试用期3个月的社会保险。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，支持了小李的申诉请求。

律师点评

本案中，某台资企业的做法首先违反了我国劳动法律关于试用期工资标准的强制性规定。试用期工资应严格遵照《劳动合同法》的规定执行。《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”为避免对此条的理解产生歧义，《劳动合同法实施条例》第15条进一步规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”因此，某台资企业在规章制度中规定试用期支付给员工相当于同岗位正式职工工资50%的做法是违法的，小李要求某台资企业补齐其试用期至少相当于同岗位正式员工工资80%的要求正当合法，故得到了劳动争议仲裁委员会的支持。

其次，本案中，某台资企业规章制度规定员工在试用期内的社会保险暂不缴纳也是违法的，侵害了劳动者的合法权益。社会保险作为国家和企业对劳动者履行的社会责任，具有强制性、保障性、福利性和普遍性等特点，企业在员工与其存在劳动关系期间即应履行相应的缴纳义务，并承担相应法律责任。本案中，小李可以在某台资企业出具解除劳动合同通知书之前，抢先向该企业提出解除劳动合同并要求该企业支付其3个月工龄的相应的经济补偿金，主动维护自己的合法权益。

实务提示

尽管试用期是用人单位与劳动者约定的一段特定时间，但是，劳动者在试用期间享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。用人单位不能因为劳动者试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待，更不能因试用期的原因向劳动者支付低于劳动法律法规规定的劳动报酬。

用人单位与劳动者对于试用期工资的约定，应把握以下几点：

1.双方在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于法律规定的试用期工资标准的，按约定执行。

2.约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味着一定小于正式工，所以不能理所当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准。另外，同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期内劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务。

3.劳动者在试用期的工资，有两个最低标准：一是不得低于本单位同岗位最低档工资的80%，二是不得低于劳动合同约定工资的80%。二者满足一个即可。

4.劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

五、试用期的培训问题

试用期是企业劳动关系管理中一个非常特别的时期，有着特别的地位和作用，是用人单位和劳动者为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来；同时，劳动者通过实际工作也能了解到用人单位工作的工作环境，试用期是用人单位与劳动者进行双向考察和熟悉了解的时间缓冲期。应该说，试用期是劳动合同当事人双方互利共赢的一个阶段，但也正是在这个阶段，由于劳动者是新员工，用人单位有时会出资对新员工进行一些专业培训，双方之间为此也会发生争议。

案例4：5位硕士生与杭州某跨国公司劳动争议纠纷

基本案情

浙江杭州某跨国公司下属的精密机械工程公司，是亚太地区最大的精密机械工程公司。2008年11月，该公司通过校园招聘，招录了北京某重点大学机电工程系5位硕士毕业生，并于2009年6月与这5位硕士毕业生签订了劳动合同，劳动合同期限为5年，其中试用期为6个月。1个月之后，该公司收到芬兰总公司的通知，告知最近一段时间全球订单吃紧，总公司决定在中国杭州公司扩充产能，并增加机器和专业人员数量，要求杭州公司速派优秀技术人员赴芬兰，安排至芬兰最好的理工学院进行为期3个月的进修培训，掌握从芬兰运出的机械设备生产的理论基础和实践操作。收到通知后，该公司管理层进行了磋商和研究，决定委派最近表现非常不错的5名硕士生赴芬兰，并与他们签订了培训服务期协议。该协议约定，培训费用每人50万元，服务期5年，违约金按照服务年限平摊。2009年8月，5名年轻员工抵达芬兰，开始了紧张的培训。期间，这5名员工参加了母校举行的校友会，有师兄建议他们到芬兰工作，并成功说动了他们。2009年11月，这5名员工以其处在试用期为由，要求与公司解除劳动合同。

公司不同意他们的看法，要求他们按照培训服务期协议支付违约金，遂诉至劳动争议仲裁委员会。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，驳回了该公司要求支付违约金的请求。

律师点评

根据劳动合同法等相关法律规定，用人单位可以与劳动者设定培训服务期，由用人单位委托第三方对劳动者进行专业技术培训，要求劳动者必须服务满一定年限。否则，劳动者将承担服务期协议约定的违约责任。但是，本案的问题在于，对于处于试用期的劳动者，能否约定培训服务期？如果法律不许可试用期间培训服务期协议的存在，是否违背《劳动合同法》的立法意图？如果法律认可试用期间培训服务期协议的效力，是否意味着不当约束了员工在试用期内的选择权？

原劳动部办公厅1995年10月10日颁布的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）中规定了关于解除劳动合同涉及培训费用的问题：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求职工支付该项培训费用。依照此规定，本案中，这5名员工在2009年11月与该公司解除劳动合同时，还处于试用期，该公司不能要求其承担违约责任。

实务提示

《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。根据本条规定，只有对劳动者进行专业技术培训，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其他费用，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后更好地为单位提供劳动，劳动者服务期未满离职，将会使用人单位的期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。至于用人单位与劳动者要依法约定违约金，主要包含两层意思：第一，违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。这体现了合同的权利义务对等原则。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。第二，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定的违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

试用期是用人单位与劳动者约定的一个非常特别的时期，对于用人单位而言，试用期员工的管理是一件特殊任务，应该格外注意和谨慎。用人单位在试用期内安排员工培训，需要注意以下事项：

1.尽量不要安排处于试用期内的员工接受出资培训。安排员工进行培训，最好的办法是不选择试用期员工进行培训，以免发生法律风险。另外，用人单位对试用期员工各方面状况还不了解，甚至其本人是否愿意留下也不好判断，所以最好将处于试用期内的员工排除在培训人员之外。

2.确实需要外派培训的要尽量争取提前转正。如果用人单位确实需要外派尚处于试用期的员工进行专业技术培训，建议通过协商的方式缩短试用期，将其转正，待其成为正式员工以后，再将其派出培训。

3.通过民事债权的方式变通处理。对于处于试用期的新员工而言，如果某些专业技术培训不仅是用人单位发展的需要，也是新员工自身能力提高的迫切要求的话，用人单位可以通过借款的方式将款项借与员工，由员工自行参加培训，同时约定服务满一定年限后单位放弃该债权，从而间接地达到服务期的目的。

六、试用期内劳动合同的解除

案例5：张某与广州某电子公司劳动争议纠纷

基本案情

张某入职广州一家电子公司，担任销售部经理助理。双方协商一致，签订了2年期固定期限劳动合同，并约定了2个月的试用期。张某入职一段时间后，公司领导认为其专业知识和业务水平与公司的要求相去甚远，于是在张某入职1个月后，以张某在试用期被证明不符合录用条件为由，解除与张某的劳动合同，并不予支付任何经济补偿。

张某认为，自己工作积极，专业知识和业务水平也正在快速提高，公司领导在未对其进行任何考核，也没有任何考核标准的情况下，认为自己不符合录用条件，解除劳动合同是不合法的。于是，张某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司向其支付经济赔偿金。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，对于劳动者在试用期内是否符合录用条件，用人单位必须承担举证责任，某电子公司与张某解除劳动合同属于违法行为，对张某的申诉请求予以支持，裁决该公司向张某支付相当于经济补偿金两倍标准的赔偿金。

律师点评

我国《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条，均明确规定了劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］第14号）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。按照上述规定，劳动者在试用期内是否符合录用条件，用人单位必须承担举证责任。

本案争议的焦点，就在于用人单位是否有充足的证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件。某电子公司在招聘时没有明示具体录用条件，对空缺岗位也没有明确的岗位说明，并且也未提出相应的考核标准对张某进行考核。某电子公司以张某专业知识与业务水平与公司的要求存在很大差距，不符合录用条件为由解除劳动关系，但没有提供相应的证据加以证明。因此，其解除劳动合同的行为违法，某电子公司应当按照《劳动合同法》第87条的规定向张某支付相当于经济补偿金两倍标准的赔偿金。

实务提示

为避免产生不必要的法律风险，用人单位在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用条件和标准，对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准及考核方法，并在与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。司法实践中，对于相关证据的认定，主要看两方面：一是看用人单位对某一岗位工作职能及要求有没有作出描述；二是看用人单位对员工试用期内的表现有没有客观的记录和评价。具体来说，用人单位应注意如下几点：

1.设定合法有效的录用条件

（1）录用条件应当符合相关法律规定。《就业促进法》规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；妇女享有与男子同等的劳动权利；用人单位招用员工，不得歧视残疾人，不得以传染病病原体携带者为由拒绝录用。因此，不能将法律禁止的歧视内容写进录用条件。总体上讲，可以将以下四类因素确定为录用条件：一是能力因素，如学历、经历、资质、业绩，还包括试用期考核成绩等；二是态度因素，如遵章守纪情况等；三是身体因素，如有无特殊疾病等；四是法律因素，如有无原单位的解除劳动合同证明、劳动手册有无相应规定等。

（2）录用条件一定要明确、具体。录用条件应该是普遍性和特殊性的结合。所谓普遍性，即大部分用人单位和岗位的劳动者都应当具备的基本条件。如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括教育背景、身体状况、工作经历等。所谓特殊性，即每个企业、每个岗位或者职位都有其特殊要求。有的有学历的要求，有的有技术的要求，有的有健康的要求，等等。关于录用条件的普遍性，用人单位可以通过规章制度进行明确规定。关于录用条件的特殊性，用人单位可以通过招聘广告、劳动合同等与规章制度结合起来进行明确规定。一般来说，用人单位可以在劳动合同中约定有下列情形之一的，为试用期内不符合录用条件：一是伪造学历、证书与工作经历的；二是个人简历、求职登记表所列内容与实际情况不符的；三是经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的；四是器官残缺或者肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；五是不能按时按量完成工作任务或者经试用期考核成绩不合格的；六是拒绝接受领导交办的临时任务的；七是非因工伤无法在工作时间内提供劳动的；八是有任何违反用人单位规章制度的行为的；九是其他不符合录用条件情形的。

（3）录用条件要事先进行公示。即要让劳动者知道用人单位的录用条件。用人单位可以通过招聘公告来公示，可以在招聘时要求劳动者在录用条件上签字确认，也可以在劳动合同中明确约定录用条件或者不符合录用条件的情形，还可以在规章制度中规定录用条件，并将该规章制度作为劳动合同附件，在劳动合同签订前进行公示。

2.建立完善的考核制度

用人单位应当建立一套完善的考核制度，在试用期内及时对新员工的表现进行考核。考核制度要细化，明确界定岗位职责标准、考核部门、考核时间、如何考核等。在试用期结束前要及时出具考核结果，并交被考核的员工签收。

3.试用期内解除劳动合同的法律要件

用人单位在试用期内解除劳动合同，要依法进行，满足以下四个要件，缺一不可：

（1）用人单位存在录用条件，如在劳动合同、规章制度中存在关于录用条件的表述；

（2）用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件，包括考核报告以及其他证据；

（3）用人单位解除劳动合同的行为应当在试用期届满前作出；

（4）解除劳动合同通知书要说明理由并在试用期届满前送达劳动者。若超过试用期，则用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

七、试用期内的裁员问题

裁员是指用人单位在法律规定的特定期间依法进行的集中辞退员工的行为。我国劳动法意义上的裁员，专指经济性裁员，属于因用人单位的原因解除劳动合同的情形。实施经济性裁员的企业，可以裁减因生产经营状况发生变化而产生的富余人员。《劳动法》第27条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。《劳动合同法》对裁员作了进一步的规定。《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。原劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第5条规定，用人单位不得裁减下列人员：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。

案例6：张某与某制药公司劳动争议纠纷

基本案情

2008年3月，北京某制药公司需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事某制药公司新项目的开发工作。张某经过层层面试，最终被某制药公司录用。某制药公司与张某等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月，月工资3000元。签订劳动合同后，张某等人即到某制药公司上班。受市场下滑的影响，劳动合同履行后不到2个月，某制药公司调整经营战略，决定撤销该新项目，包括张某在内的许多员工都被列入了裁员范围。2008年5月，某制药公司人力资源部刘经理将这一决定通知张某时，张某提出，公司先提出解除合同，没有提前30日通知，应额外支付其一个月的工资；并且，某制药公司在试用期内没有任何理由即辞退他，属于违法解除劳动合同，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对张某的这一要求，某制药公司予以严词拒绝，并称试用期双方关系不确定，任何一方可以随时解除劳动关系，按法律规定是不需要提前通知并支付经济补偿金的！张某办理完离职手续后，即到当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决某制药公司支付其解除劳动合同的代通知金及经济补偿金。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，裁决支持了张某的申诉请求。

律师点评

我国劳动法、劳动合同法以及原劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号），均未对试用期内裁员问题作出明确规定。那么，用人单位能否裁减试用期内的员工？《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”《劳动合同法》这一规定体现出的立法精神，是用人单位原则上不得解除试用期内员工的劳动合同。对该条的理解，不能作扩张性的解释。因此，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条第（3）项和第41条的规定，对试用期内的员工裁员。本案中，北京某制药公司对张某等人作出裁员的决定违反了《劳动合同法》的上述规定，属于违法解除劳动合同，且庭审中某制药公司虽提出解除劳动合同的原因为公司经营战略调整，但并未向仲裁庭提交任何证据。故劳动争议仲裁委员会支持了张某的仲裁请求。

实务提示

在试用期内辞退员工，是许多企业裁员时经常使用的撒手锏。实践中，一些企业管理人员认为，试用期内用人单位与劳动者是一种试用关系，双方没有建立正式的劳动关系，用人单位随时都可以让员工离开。这种认识是非常错误的，由此招致的风险也是非常明显的。

经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的方式之一。凡是实行劳动合同制的国家，都或多或少允许用人单位在一定条件下解除劳动合同，其原因是法律赋予了企业经营自主权。我国劳动合同法规定在一定条件下用人单位可以经济性裁员，其原因也是企业享有经营自主权。经营自主权不仅包括生产自主权，也包括用人自主权。用人自主权是企业经营自主权的重要内容，企业可以根据实际需要招用人员，也可以裁减人员。如果企业在生产经营困难等情况下不能裁减人员，那么企业的经营自主权就没法落实，企业会背上冗员的包袱，无法适应社会主义市场经济的要求，不利于公平竞争。但是，由于经济性裁员涉及劳动者的人数众多，社会影响广泛，如何规范经济性裁员一直是劳动立法的重点和热点，其原则是既要保护用人单位合理调整企业结构的权利，也要防止用人单位随意进行经济性裁员。

用人单位进行经济性裁员必须满足法定条件。这些法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了这两个条件，才是合法有效的经济性裁员。

1.实体性条件。根据劳动合同法规定，在四种情形下用人单位可以进行经济性裁员：

（1）依照企业破产法规定进行重整。《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”企业破产法设置重整制度，主要目的在于使用人单位根据企业重整计划，继续经营并清偿债务，避免进入破产清算程序，给经营失败的企业复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可以根据实际经营情况，进行经济性裁员。

（2）生产经营发生严重困难。市场经济的一个基本机制就是竞争，企业无时无刻不面临着激烈竞争，一旦对市场需求判断失误或者决策偏差等，企业的生产经营可能会发生困难。在此种情况下，应允许用人单位通过各种方式进行自救，而不是进一步陷入破产、关闭的绝境。裁减人员、缩减员工规模是一项比较有效的缓减措施，从全局看，对用人单位的劳动者群体是有利的，但涉及特定劳动者的权益，应慎重处理。因此，《劳动合同法》对用人单位在生产经营发生困难时采取经济性裁员的措施作了一定的限制，企业生产经营困难须达到“严重”程度。

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。企业在生产经营过程中，为了寻求生存和更大发展，往往要进行结构调整和整体功能优化，这就涉及企业转产、重大技术革新和经营方式的调整，但这并不必然导致用人单位进行经济性裁员。为了保护劳动者合法权益，同时引导用人单位尽量不进行经济性裁员，《劳动合同法》规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后仍需要裁减人员的，才可进行经济性裁员。

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实践中，除了上述列举的三类情形外，还有一些客观经济情况发生变化导致企业需要进行经济性裁员，这种情况应当允许用人单位裁员。如有些企业为了防治污染进行搬迁需要经济性裁员。

2.程序性条件

为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和社会安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳动法关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行相应的法定程序：

（1）裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。这是关于经济性裁员的人数标准的规定。

（2）必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，便于工会和劳动者了解裁减人员方案及裁减理由，获得工会和劳动者对经济性裁员行为的理解和认同。

（3）裁减人员方案要向劳动行政部门报告。按照原劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第4条规定，裁减人员方案的内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。该裁减人员方案需要向劳动行政部门报告，以使劳动行政部门了解企业裁员情况，必要时采取相应措施，防止出现意外情况，监督经济性裁员合法进行。