第一章 医疗纠纷常识导读
第一节 医疗纠纷案件基本情况
一、医疗纠纷案件的法律适用
（一）《侵权责任法》实施之前
改革开放以来，伴随着相关法律的制定、修改与完善，我国针对医疗纠纷，特别是医疗侵权纠纷的处理也不断发展变化，在法律适用上主要经历了《医疗事故处理办法》《医疗事故处理条例》《侵权责任法》三个阶段。
20世纪80年代时期，随着我国经济社会的发展，特别是医疗体制的变化，医患纠纷也随之增多。为缓解医患矛盾，国务院于1987年6月颁布施行了《医疗事故处理办法》。这是一部行政法规，其内容并没有民事赔偿条款，加之对事故等级的规定过于严格，实践中的许多问题仍难以解决。
有鉴于此，国务院于2002年4月新公布了一部行政法规，即于同年9月1日实施的《医疗事故处理条例》，以期缓解医患矛盾、解决医疗纠纷。它与《医疗事故处理办法》相比，发生了显著的变化，一定程度上有很大的进步，如明确了医疗事故适用过错责任，扩大事故范围以及增加了民事赔偿条款等。
但事实上，在之后的司法实践中《医疗事故处理条例》仍然存在问题，如鉴定机构不严格按照卫生管理法律法规和诊疗规范的标准进行鉴定，使得绝大多数案件的鉴定结果都不构成医疗事故，患方也无法据此索赔。而在2004年5月，最高人民法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）实施了。这部司法解释是法院审理人身损害赔偿案件的重要法律依据，它规定的赔偿项目及数额计算标准，比《医疗事故处理条例》高出许多。例如，对于死亡赔偿金，《医疗事故处理条例》中没有规定，但《人身损害赔偿司法解释》中有相关规定，如果患者死亡且医院负全责的话，按北京地区城镇居民相关标准计算，只此一项，医院的赔偿数额就要增加几十万元。
最高人民法院在2003年专门下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。《通知》规定：《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的参照《医疗事故处理条例》办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定；人民法院在审判中，根据当事人的申请或依职权决定，进行医疗事故鉴定的，交医学会组织鉴定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，需要鉴定的，交司法鉴定机构组织鉴定；人民法院对鉴定申请和鉴定结论的审查，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》处理。《通知》下发后基本上就形成了医疗纠纷案件的案由、鉴定体制、法律适用这三个二元化。
这种二元化在具体审判实践中的表现形式是：患者起诉医院后，法院询问其是主张医疗事故之诉，还是一般医疗损害赔偿之诉，如果患者主张医疗事故，那么法院将委托医学会进行医疗事故鉴定，经鉴定构成医疗事故的，在法律适用上按照《医疗事故处理条例》判决赔偿；如经医学会鉴定不构成事故，法院可向患者询问其是否主张一般医疗损害赔偿。如果患者不主张一般医疗损害赔偿，坚持主张医疗事故之诉，由于已鉴定出不构成医疗事故，法院则会判决驳回其诉讼请求；如果患者在诉讼中变更了法律关系，主张一般医疗损害赔偿之诉，那么还要委托司法鉴定机构进行医疗过错及因果关系的司法鉴定。经鉴定，如果医院有医疗过错且该过错与患者的损害后果有因果关系，则按《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》判决医疗机构进行相应的赔偿；如果经鉴定医院无医疗过错或者过错与损害后果没有因果关系，则最终会判决驳回患者的诉讼请求。
如果患者在起诉时直接主张一般医疗损害赔偿之诉，那么此时医院有权以医疗事故的法律关系进行抗辩，医院可优先申请医疗事故鉴定，法院一般会准许。经医学会鉴定，如构成事故，患者不能要求以《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》作为赔偿依据，法院只能依据《医疗事故处理条例》判决赔偿，这样在赔偿数额上会比适用《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》要少，从赔偿数额的角度来讲，医疗机构的负担会更轻。如果经医学会鉴定不构成医疗事故，此时，患者有权申请医疗过错和因果关系的司法鉴定。经鉴定，医疗机构如果无过错或过错与损害后果没有因果关系，法院会最终判决驳回诉讼请求；如果经司法鉴定医院有过错及过错与损害后果有因果关系，法院最终将依据《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》判决相应的赔偿。
二元化鉴定体制及法律适用，实际上就是医疗事故鉴定和《医疗事故处理条例》优先适用，以司法鉴定和《民法通则》适用为补充的一种纠纷解决模式。这种模式的优点是：用两种鉴定体制及两套法律法规平衡医患双方的利益；缺点是：在法律逻辑上有欠缺，即医疗事故的严重性在理论上应该重于不构成医疗事故的损害赔偿纠纷，相应的，得到的赔偿似乎应该更高。但按照二元化体制，有可能发生构成医疗事故的反而比不构成医疗事故的得到的赔偿还少的情况，这显然不符合逻辑。
（二）《侵权责任法》实施之后
由于《医疗事故处理条例》在司法实践适用中出现了二元化带来的问题，《侵权责任法》对医疗纠纷的规定就受到了特别的关注。与之前的医疗侵权纠纷处理的法律依据相比较，《侵权责任法》主要在归责原则、举证和鉴定方面对医疗侵权案件的解决产生了重大影响。
众所周知，在2002年，也就是《医疗事故处理条例》实施的同一年，最高人民法院公布了一部重要的司法解释，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），其中第四条第一款第（八）项规定了医疗损害赔偿案件的举证责任，即由医疗机构就其没有医疗过错以及与患者的损害后果没有因果关系承担举证责任，即医疗纠纷案件“举证责任倒置”。这个司法解释出台以后，在医务界引起了轩然大波，大家当时误认为医疗纠纷案件的一切证据均要由医院提供，一旦医院不能举证就要败诉。这其实是个误解，这条规定其实是部分举证责任倒置，即医院要举证证明它的医疗行为没有过错，与患者的损害后果没有因果关系。而患者并非不承担举证责任，患者要举证证明其与医院存在医患关系，并且有损害后果。
在具体的举证过程中，双方的举证责任有时也是可以转化的，而且医疗机构要证明其医疗行为无过错，往往只要通过申请进行医疗事故鉴定或司法鉴定即可完成。而《侵权责任法》第五十四条从立法层面上明确了医疗损害责任仍然是过错责任归责原则，否定了过错推定原则，实际上是否定了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗机构举证责任部分倒置的规定。这是多年来为稳定医疗秩序、平衡医患双方权益的结果。
在适用《侵权责任法》审理的医疗纠纷案件中，患者要举证证明医疗有过错，并且与其损害后果有因果关系。此前，要由医疗机构首先申请进行医疗事故鉴定或司法鉴定，那么在《侵权责任法》实施之后，发生的医疗侵权纠纷，就要由患方首先通过申请进行相关鉴定以完成举证。所谓的这种举证责任实际上就成了申请鉴定的责任，也即由医疗机构申请并预交鉴定费变成了由患者申请并预交相关鉴定费用。
二、医疗纠纷案件的特别问题
（一）医疗费的认定
医疗费是指受害人在遭受人身伤害之后接受医学上的检查、治疗与康复训练所必须支出的费用。医疗费不仅包括过去的医疗费用，如治疗费、医药费，也包括将来的医疗费用，如康复费。在医疗侵权纠纷案件中，关于医疗费的认定，有以下两个问题需要特别指出：
1.患者治疗原发疾病的费用是否应该得到支持。目前的医疗纠纷涉诉案件，患者主张医疗机构赔偿的医疗费一般都未作细致区分，许多医疗费的请求中不仅主张了治疗受到损害的医疗费用，还主张了治疗其原发疾病、自身疾病费用。我们认为，如患者原发疾病治愈或者达到了治疗效果，则该部分诉讼请求不应得到支持。如原发疾病未治愈，并在此过程中产生了其他损害，则患者为治疗原发疾病支出的费用应该得到支持。
2.患者所在单位已垫付或通过社保等部门报销的医疗费是否应该支持。实践中，许多医疗纠纷案件中患者的医疗费在诉前已经过报销，但在医疗侵权之诉中，仍然向医疗机构主张赔偿。对于是否应支持，争议颇多，主要有三种意见：
第一种意见认为，患者不能再行主张经社保等部门报销的医疗费，即使主张也不应获得支持。因为医疗侵权赔偿的是受害人的损失，在民法上仅有填补损失的性质。当有侵权行为发生，部分医药费经社保等部门报销后，实际上已经减轻了受害人的损失，不应再就报销部分要求医疗机构赔偿，否则患者将得到双重赔偿，与损害赔偿的损失填平功能相悖，违反“任何人不能从侵害行为中获利”的原则。
第二种意见认为，患者向医疗机构主张赔偿已经过社保等部门报销的费用应得到支持。因为患者在治疗期间报销医疗费，系基于其与社会医疗保险单位之间存在的社会保险关系而发生。此种法律关系与基于医疗侵权所致的赔偿责任不属于同一种法律关系，彼此之间不发生竞合，在确定医疗机构赔偿医疗费数额时，不应将该部分核减。
第三种意见认为，患者在向社保等部门报销后仍可以向医疗机构主张赔偿，医疗机构赔偿后，再由社保等报销部门向患者进行追偿。其理由是：处理社保支付医疗费的侵权案件，应明确两个原则，一是患者对社保和侵权人（即医疗机构）的赔偿不能兼得；二是医疗机构也不能因患者享有社保而减轻赔偿责任。根据损失填平原则，人身损害赔偿的是受害人的实际损失，是补偿性赔偿；社会医疗保险的目的是保障公民患病时能得到应有的医疗救治，而非减轻有过错侵权人的赔偿责任。因此，在实际侵权人对患者进行了赔偿后，由报销的社保部门直接向患者进行追偿。
当然，实践中操作不一。尽管许多学者都支持第三种意见，但在司法实践中，由于行使追偿权的成本较高等原因，很少有社保部门真正向患者行使追偿已报销部分的权利。为直接实现损失填平原则，减少诉累，许多案件都直接采纳了第一种意见，予以判决。
（二）误工费的认定问题
误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。
《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
在目前的司法实践中，有些当事人并没有职业，如患者本身就是家庭妇女，他们的受伤或者去护理他人是否产生误工费，以及误工费如何计算，实践中存在争议。一种观点认为应当有误工费，但是如何计算尚未统一；另一种观点认为不产生误工费。由于这一问题尚无定论，在实践中是否会得到支持取决于法官的自由裁量。
（三）赔礼道歉的适用
赔礼道歉是责任人向权利人承认其行为构成侵权并表示歉意的一种民事责任承担方式，旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为中。我国《民法总则》《民法通则》和《侵权责任法》均规定赔礼道歉是承担民事责任的方式之一。《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”但2017年10月1日施行的《民法总则》并未就赔礼道歉的适用范围进行限制规定。
在医疗纠纷案件中，部分患者除了起诉要求医院赔偿损失外，还要求医院就过错医疗行为给其造成的损害后果进行赔礼道歉。生命权、健康权、身体权等人格权受到损害，能否适用赔礼道歉这一民事责任承担方式呢？学理上认为，人格权分为两类：一类是精神性人格权，如姓名权、名誉权、荣誉权等；另一类是物质性人格权，如生命权、健康权、身体权等。精神性人格权一般可适用赔礼道歉，而物质性人格权一般不宜适用赔礼道歉。加之，在医疗侵权民事案件中，医疗机构即便有过错，在主观上也是过失，而非故意，考虑到赔礼道歉更多系针对故意行为的责任人进行的责罚方式，所以，在医疗纠纷案件中，患者要求医院赔礼道歉的，我们一般不予支持。
（四）非法行医的处理
非法行医有狭义和广义之分，狭义的非法行医指刑法里的非法行医罪，《刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法行医的范围规定了4条：“（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”由此可以看出，狭义的非法行医的主体主要是个人而非医疗机构。
而民事案件中所涉及的非法行医，主要是从广义上来讲的，主体上除了个人，还包括单位，即医疗机构；在范围上，除了刑法中对非法行医的范围界定外，更多的是指超出诊疗范围和诊疗科目而进行的医疗行为。司法实践中，经常会有患方在医疗纠纷中主张医疗机构的医务人员超诊疗范围执业，并要求医疗机构就此承担民事赔偿责任。
应该说，如果医疗纠纷案件中有非法行医的现象存在，对医疗纠纷案件的处理会有一定影响。比如，在庭审过程中，法院一般会要求医疗机构出具相关医务人员的执业证书、资格证书等。当然，在民事案件中并不会就此认定医疗机构承担责任。按照侵权理论，涉及非法行医的医疗纠纷案件，责任人承担民事责任，仍需要满足医疗侵权的四个构成要件，即具有损害后果、行为的违法性、二者之间存在因果关系、行为人主观上有过错。因此，即使被诉医疗机构存在非法行医问题，仍然要对其过错医疗行为（或非法行医行为）与损害后果有无因果关系及责任程度进行审查，从而确定赔偿责任。
（五）能否适用《消费者权益保护法》
《消费者权益保护法》规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护。医疗纠纷案件，特别是医疗服务合同纠纷案件，能否适用呢？《消费者权益保护法》的本意是消费者为生活消费需要而接受服务的，才受该法保护，那么，一般的医疗纠纷案件包括医疗服务合同纠纷案件，患者去就医的行为是否属于生活消费的需要，多数持否定看法。
所以，一般的医疗服务合同纠纷案件不宜适用《消费者权益保护法》，但医疗美容纠纷案件可适用《消费者权益保护法》，医疗美容一般认为属于生活消费需要，当然也有例外，如为治疗病患而发生的医疗美容事故。
（六）其他侵权行为与医疗侵权行为造成同一损害如何处理
举例说明，如患方先受到交通事故引发伤害，后被送到医院又出现医疗损害，最终给患者造成一个损害结果，实际上属于《人身损害赔偿司法解释》第三条第二款（“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”）规定的多因一果，以及《侵权责任法》第十二条规定（“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”）的情形。
这种情况的处理有三种模式：
1.患者先诉交通事故损害赔偿，再诉医疗损害责任纠纷模式
这种情况交通事故肇事方赔偿受害人后（特别是交通事故肇事方负交通事故全责，对受害方进行全部赔偿），受害人又诉医疗机构要求赔偿的，如经鉴定，医疗机构无责任，法院驳回受害方诉讼请求，没有问题。如经鉴定，医疗机构有责任，则应将交通事故案件提起再审，撤销原判，医疗纠纷案件先行处理，待医疗纠纷案件判决生效后，再行处理交通事故案件，扣除医疗机构赔偿额后，再由交通事故肇事方承担赔偿责任。当然，这里还涉及交通强制险保险公司的问题，也应一并考虑。
2.先诉医疗机构，再诉交通事故肇事方模式
此种模式之下，医疗机构责任确定后，其余责任则应由肇事方承担，一般没有问题。
3.受害方同时起诉医疗机构及交通事故肇事方（包括保险公司）模式
我们大多数情况下习惯处理一种法律关系，但《最高人民法院关于民事案件案由规定》中规定：“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”由此可见，同一案件可以处理两个以上法律关系，交通事故和医疗纠纷，理论上是可以在一个诉讼中解决的。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第五条就规定：“患者因交通事故或其他伤害而就医后，患者一方以医疗机构的医疗行为有过错，并使患者遭受损害为由请求赔偿的，人民法院一般应将医疗机构和其他侵权人作为共同被告；各被告依法承担相应的赔偿责任。”
（七）缺陷出生类医疗纠纷
缺陷出生类医疗纠纷案件，是指因医疗机构未充分履行诊疗、筛查义务、漏诊、漏查生理缺陷胎儿，导致缺陷胎儿出生，引发生理缺陷婴儿父母以知情权、生育选择权受侵害为由起诉医疗机构的民事案件。
此类案件需把握以下几点：
一是诉权主体认识待统一。我国《民法总则》第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。但对于胎儿的身体健康问题，此项权利是归属于出生后的婴儿还是婴儿的父母，以及该项权利与婴儿父母生育权之间的关系问题，涉及在民事诉讼中原告的主体认定。对此，司法实践中存在不同的认识。有人认为婴儿父母为适格原告，有人将婴儿本人列为原告，又有人则将婴儿及其父母列为共同原告。
二是因果关系认识待统一。婴儿的先天缺陷本身并非因医疗机构的过错造成，因此，对于缺陷婴儿出生的事实与医疗机构疏于检查行为之间的因果关系，认识有差异。有人认为二者存在必然的因果关系，有人认为二者之间并无必然的因果关系，医院的过失仅仅是外因。
三是赔偿范围认识待统一。缺陷出生类医疗纠纷除住院伙食补助费、护理费等常规医疗赔偿项目外，还涉及婴儿的后续治疗费或残疾赔偿金，此外，由于我国实行计划生育政策，大部分先天缺陷婴儿的父母往往会主张精神抚慰金，对于后两类费用或损失的赔偿请求，是否纳入赔偿范围认识不一。
上述认识上的分歧，容易导致同案不同判的问题出现。对此，我们认为这类案件有三个问题需要明确：
一是明确诉权归属。先天缺陷出生的婴儿，其缺陷本身并非医疗机构过错医疗行为所致，故此种先天缺陷不属于损害后果，婴儿本人不宜作为赔偿权利人起诉，而应以婴儿的父母作为原告，以医疗机构侵害其知情权和优生优育选择权为由起诉。
二是认定因果关系。鉴于婴儿的先天缺陷本身并非医疗机构过错所致，二者之间不存在直接的因果关系，但缺陷婴儿的出生与医疗机构未尽到产前检查或产前诊断义务是存在必然因果关系的，因此，医疗机构应对其过错行为承担相应的法律责任。
三是界定赔偿范围。缺陷婴儿的出生不仅给婴儿父母造成了物质上的损失，同时也造成了精神损失。物质上的损失主要指抚养有缺陷的婴儿比抚养正常婴儿多支出的费用。因此，存在过错的医疗机构应承担婴儿生产的医疗费、诊断和治疗（包括后续治疗）先天缺陷的费用，以及与此相关的父母的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费等。此外，还应包括人力照顾费用、特殊教育费用。但是在实践中，很多费用在缺陷婴儿父母起诉时尚未发生，有时只能暂不予处理，待发生后另行主张。同时，具体金额计算也非常困难，比抚养正常孩子多支出的费用有时并不容易判断。残疾赔偿金则不宜作为赔偿项目，因为是先天缺陷导致的残疾，并非医疗过错行为造成，医院不应就此承担责任。对于精神抚慰金，由于缺陷婴儿的出生会给其父母带来较大的精神痛苦，如医疗机构在产前检查及诊断中确有过错的，对缺陷儿父母造成的精神损害应当予以赔偿。