7 《承诺》只是一种商品房认购或者预订协议不应认定为商品房买卖合同

——赖春芳诉贵州金晟房地产开发有限公司商品房预售合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初3025号民事判决书

2.案由：商品房预售合同纠纷

3.当事人

原告：赖春芳

被告：贵州金晟房地产开发有限公司（以下简称贵州金晟房开）

【基本案情】

原告赖春芳与被告贵州金晟房开之间达成房屋买卖的合意后，被告向原告出具《承诺》，内容为：买受人赖春芳在贵州金晟房开购买2-1-×号商铺，面积39.53m2，总价778700元，并于2013年9月11日付清，由于出卖人原因暂时不能签订商品房买卖合同特别做出以下承诺：1.贵州金晟房开在收到买受人购房款后加快工作进度完善该房产手续……3.出卖人收取买受人购房款无法签订购房合同的，出卖人按该商铺所收房款全额退还买受人，并收到房款之日起按房款总额万分之十每日的违约金赔偿买受人。被告在该《承诺》中告知原告暂时不能签订商品房买卖合同，并约定了无法签订购房合同的赔偿责任。《承诺》签订当日，原告将全部购房款转账支付给被告，被告将商铺实际交付给原告使用，但一直未与原告签订《商品房买卖合同》，也未给原告办理房屋权属证书。经查，原告所购商铺的所有权人登记为案外人李某，并办理了按揭贷款的抵押登记，且登记行为发生在《承诺》签订之前，该房屋现因李某的债务问题被法院查封。

【案件焦点】

1.《承诺》是否应认定为《商品房买卖合同》；2.原告关于利息损失与违约金的诉请能否同时得到支持；3.被告是否应承担购房款一倍的赔偿责任。

【法院裁判要旨】

贵州省贵阳市白云区人民法院经审理认为：关于《承诺》是否应认定为《商品房买卖合同》。根据《承诺》内容，被告在《承诺》中已告知原告暂时不能签订商品房买卖合同，并约定了无法签订购房合同的赔偿责任，可见该《承诺》只是一种商品房认购或者预订协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。显然，被告出具的《承诺》中只包含了当事人名称、房屋价款、付款时间及因暂时不能签订商品房买卖合同所做的承诺，商品房买卖合同应当明确的主要内容中大部分内容未囊括，故本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，被告出具的《承诺》不应认定为商品房买卖合同。故原告诉请解除原、被告之间的《商铺买卖合同》，本院支持为解除原告与被告之间的商品房预订合同关系。

关于利息损失与违约金的诉请能否同时得到支持。被告承诺收取原告购房款无法签订购房合同的，按所收房款全额退还买受人，并自收到房款之日起按房款总额万分之十每日的违约金赔偿原告。可见，原、被告双方约定了以支付违约金的形式承担不能签订购房合同的赔偿责任。且被告收取房款后将房屋实际交付原告使用，原告出租房屋获取了租金收入，弥补了原告的利息损失，故本院对原告关于利息损失及违约金的诉请，仅支持违约金部分。原告主动将违约金调减为已付房款的20%（778700元×20%=155740元），本院从其自愿，予以支持。

关于被告是否应承担购房款一倍的赔偿责任。原、被告之间并未签订《商品房买卖合同》，双方之间仅为商品房预订关系，不满足承担已付购房款一倍赔偿责任的前提条件，故本院对原告的该诉请不予支持。

关于原告要求被告返还其购房款778700元、维修基金7787元的诉请，被告无异议，本院予以支持。被告关于房屋已交付原告经营，原告每月获取租金收入，按银行贷款利率支付原告利息足以弥补原告资金损失，原告诉请的违约金过高的辩解意见，因被告在《承诺》中承诺因原告在未签订商品房合同的情况下已支付完房款，该商铺的使用权归买受人。可见，被告在原告交付房款后，已将房屋使用权转让给了原告，原告出租房屋收取租金系交付房款获得的对价，与被告应承担的违约责任并非基于同一事实，故被告的该辩解意见，本院不予采纳。

贵州省贵阳市白云区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项及第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：

一、解除原告赖春芳与被告贵州金晟房开之间的房屋预订合同关系；

二、被告贵州金晟房开于本判决生效之日起十日内退还原告赖春芳房款778700元、维修基金7787元，共计786487元；

三、被告贵州金晟房开于本判决生效之日起十日内支付原告违约金155740元；

四、驳回原告赖春芳的其他诉讼请求。

【法官后语】

本案焦点所引发的问题是：如何区分房屋买卖预约与本约？

1.预约与本约的关系。预约指的是与本约相对应的一个概念，预约即预备合同，本约即正式合同。预约合同，即双方当事人约定在一定期限内缔结正式合同的合同。商品房买卖预约合同，即开发商与准买受人双方为将来商品房买卖合同的缔结而达成的预备性契约。预约合同是订立本约合同的合同。在裁判实践中判断涉案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看当事人意思表示的内容。预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。究竟是买卖预约，还是买卖合同本约，关键的区别标准是：交货付款的义务是否直接发生。一般情况下，如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约；如果不直接发生，需要一个中间环节（另外订立一个合同），依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。这就是区分标准。但也有例外，如条款中有暂不能签订买卖合同或条件成就时再订立买卖合同等标志性的语句，这种情况下，毫无疑问是买卖预约。以本案《承诺》为例，《承诺》中只包含了当事人名称、房屋价款、付款时间及因暂时不能签订商品房买卖合同所做的承诺，而商品房买卖合同应当明确的主要内容中大部分内容未囊括，从这一层面上来看，本案《承诺》并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，但本案还有一个特殊性，就是房屋买受方已经将全部购房款及房屋维修基金支付给了出卖方，出卖方也已将房屋交付买受方使用，撇去签订房屋买卖合同和产权证办理环节，与一般的房屋买卖活动无异，那是否能据此认定房屋买卖关系成立呢？再回到原、被告签订的《承诺》，该《承诺》第一条和第三条约定：“1.贵州金晟房开在收到买受人购房款后加快工作进度完善该房产手续……3.出卖人收取买受人购房款无法签订购房合同的，出卖人按该商铺所收房款全额退还买受人，并收到房款之日起按房款总额万分之十每日的违约金赔偿买受人。”可知，被告在该《承诺》中已告知原告暂时不能签订商品房买卖合同，并约定了无法签订购房合同的赔偿责任，故该《承诺》只是一个双方为未来房屋买卖合同的订立而签订的预备性协议，而非房屋买卖合同本身。

2.立法的不足。审判实践中造成房屋买卖预约与本约难以区分的主要原因在于立法的不足。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二条首次在实质意义上确立了预约合同制度,明确预约的性质属于独立的合同,当事人负有订立本约的义务,违反预约合同同样应当承担违约责任, 这一规定填补了我国预约立法的空白。但这一条的规定缺乏可操作性，其实际上是明确赋予了商品房认购、订购协议以及预约合同的效力，房屋出卖人是否收受定金或购房款，并不影响预约合同的成立与生效，并且提出守约方可以要求违约方承担预约合同的违约责任或解除合同并向违约方主张损害赔偿，这在一定程度上可以说是创设了关于买卖合同预约的规则。但是该解释内容简略，对于预约合同的成立要件、归责原则、责任方式、责任范围等均未明确，对于损害赔偿范围和尺度如何确定，尤其是对既没有约定违约金也没有设立定金的违约责任如何确定的问题也没有涉及，这势必导致法官在审判实践中判断涉案合同孰为预约孰为本约的困惑和两难。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该条解释对“购房款”的规定过于模糊，因为其并没有规定到底是全部购房款还是部分购房款。如果是部分购房款，其实际上就相当于定金。而如果商品房出卖人收受部分购房款就导致商品房买卖合同的成立，实际上就会导致收受了定金即导致商品房买卖合同的成立。这不仅会导致《商品房买卖合同解释》第四条与第五条的矛盾，而且也势必会导致商品房买卖合同的乱象丛生。

3.立法完善建议。建议最高人民法院通过补充解释对《买卖合同司法解释》及《商品房买卖合同解释》予以完善，以更好地指导审判实践。具体完善建议为：（1）对《买卖合同司法解释》第二条明确规定预约合同的成立要件、责任形态和责任范围，并体现下述内容：①预约合同的成立须系双方的明确意思表示。②预约合同的成立须当事人明示或默示愿受预约合同的约束。③对于违反预约合同的违约责任以及解除预约合同的责任。守约当事人可以行使继续履行请求权，但另一方当事人不同意的，则适用其他违约责任。（2）明确《商品房买卖合同解释》第五条关于“购房款”的规定，如果是部分购房款，则可视为定金，适用预约合同的规定；如果是全部购房款，在无文字明确体现为预约合同的情况下则视为商品房买卖合同，并明确规定可进行预告登记。因为既然被认定为商品房买卖合同，则依法应当可以进行预告登记。

编写人：贵州省贵阳市白云区人民法院 李莎