第三章　商主体的理论重构：经营者概念的引入

第一节　传统商法中商主体制度的考察与反思

一、传统商法中商主体的概念

在传统商法中，尤其是商事立法中，一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位，并成为商法区别于民法的重要标志。因此，与民法在立法与学说上都极少界定民事主体（人）不同，各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定。例如，《法国商法典》第L121-1条规定：“实施商事行为并以其为经常性职业的人是商人。”^[1]《德国商法典》第1条第1款规定：“本法典所称商人，指经营商事营利事业的人。”^[2]《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”^[3]《韩国商法》第4条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”^[4]由此可见，在法国、德国、日本、韩国等国的商法典中，关于商主体（商人）概念的规定，差异并不是很大，但关于商主体具体内容的规定却差异较大。

在传统商法中，商主体不完全等同于商事法律关系主体，其是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。有学者提出，商主体有广义和狭义之分，广义上的商主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，而且还包括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的概念，它仅仅指能够以自己的名义直接从事商行为的人。

商主体具有不同于一般民事主体的法律特征。其一，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般须经过国家的特别授权程序，如履行工商登记。其二，商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。商主体能力的存在与其所实施的营业活动密切相连。其三，商主体是商事法律关系中的当事人，即商主体在商法上享有权利并承担义务。

商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在三个方面。其一，商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这就是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律原因。其二，商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。其三，商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多地与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。由于商事能力的特殊性，不少国家法律规定了对商事能力取得的限制。如对行为人取得商事能力的限制，这种限制表现在对未成年人、外国人等获得商事能力的限制；又如对因从事特定标的物的经营而对商事能力的限制；等等。