第七章 罪 体
第一节 罪体概述
一、罪体的概念
罪体是犯罪构成的本体要件之一，是指客观不法构成要件。罪体具有以下特征：
罪体作为犯罪的构成要件是由刑法分则在罪状中予以明文规定的，因而具有法定性。在刑法分则条文中，罪状对各种具体犯罪成立的客观要素都作了规定。例如，《刑法》第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一条文中的前段就是强奸罪的罪状，它对强奸罪成立的客观要件作了具体描述，为认定强奸罪提供了法律根据。
罪体作为犯罪的客观要件是犯罪的事实性呈现，是犯罪类型的外在形态，因而具有客观性。罪体以一定的行为事实为其表现形态，对于犯罪的类型性把握具有统摄的作用。例如，《刑法》第270条第1款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。在这一规定中，将代为保管的他人财物非法占为己有是侵占罪的客观要件，它描述了侵占罪的类型性特征，从而为认定侵占罪提供了客观根据。
罪体是表明行为的法益侵害性而为犯罪成立所必须具备的构成要件，因而罪体在其性质上具有不法性。这种不法性反映了犯罪对法益的侵害与威胁，例如，故意杀人罪是对人的生命权的侵害，故意伤害罪是对人的健康权的侵害等。不法性是对行为事实的实质评价，如果具有行为事实，但却不具有法益侵害性，同样不具备罪体。例如，正当防卫杀人和正当防卫伤害，虽然造成了他人死亡或者伤害的后果，但由于该行为本身是为制止正在进行的不法侵害而实施的，因而不具有不法性，属于罪体排除事由。
二、罪体的内容
罪体是犯罪成立的客观不法要件，是罪体构成要素与罪体排除事由的统一。
罪体构成要素是罪体的积极要件，是指在定罪过程中应当加以正面认定的客观事实要素。罪体构成要素包括以下内容：
1﹒主体
主体是指行为人。没有行为人就没有行为，因而也就没有犯罪。在罪体中，主体是基本的构成要素。
行为是刑法的基础，是犯罪成立的前提。“无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明行为对于犯罪成立的决定性意义。因此，行为是任何犯罪成立所必需的构成要素。
3﹒客体
客体是指行为指向的人和物。尽管某些行为对法益的侵害是可以不以客体的存在为前提的，但大多数行为都是通过客体而实现对法益的侵害的。因此，客体也是罪体的构成要素之一。
4﹒结果
结果反映了行为对法益的实际损害，因而也是罪体的重要构成要素。当然，结果并非是任何犯罪成立的必备要件。只有对于结果犯来说，结果才是必不可少的。在行为犯的情况下，只要对法益具有侵害危险，犯罪即可成立，并不需要结果这一构成要素。
5﹒客观的附随情状
罪体还包括时间与地点等客观的附随情状。虽然对于大部分犯罪来说，时间与地点并非犯罪成立的构成要素，但在少数犯罪中是必不可少的构成要素。
罪体排除事由是在具备罪体构成要素的基础上，对行为事实所进行的实质审查，审查的根据就是法益侵害性。某一行为虽然具备罪体的构成要素，但存在罪体排除事由的，则仍然不具备罪体。
三、罪体的意义
罪体是由刑法明文规定的，它限定了犯罪的范围，因而对于司法机关具有规制机能。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。罪与非罪的区分取决于法的明文规定，而罪体作为犯罪存在的客观要件，是刑法条文规定的基本内容。由此，罪体限定了司法机关的定罪范围。
犯罪是一个类型性的概念，在犯罪这一类型中，罪体是其基本框架，统摄各种犯罪构成要素。例如敲诈勒索这一行为，提供了一种既不同于抢劫罪又不同于诈骗罪的犯罪类型，主观上的敲诈勒索的故意和非法占有的目的都在一定程度上依附于敲诈勒索的行为而存在。因此，罪体对于犯罪的类型性塑造起到了关键作用。
罪体作为犯罪的存在形式，对于每一种犯罪来说在一般情况下都是独特的，即各种犯罪都具有其特定的罪体。因此，根据罪体可以区分此罪与彼罪的界限，防止罪的混淆。
第二节 罪体构成要素
一、主体
主体是指实施一定的构成要件行为的人，即行为人。因此，作为罪体要素的主体是行为主体。
行为主体揭示了行为是人的行为，将一定的行为归属于人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。因此，行为主体表明只有人才具有实施犯罪行为的某种资格。
主体在一般情况下是自然人，当然，在单位犯罪的情况下，法人也可以成为行为主体。由于单位犯罪已经成为我国刑法中的一种特殊形态，本书将列专章加以研究。在此，我将主体分为以下两种类型：
1﹒一般主体
一般主体是指刑法对行为主体没有身份上特殊要求的主体。因此，所有的自然人都可以成为一般主体。凡是刑法分则条文对主体未作特殊规定的，均为一般主体。
2﹒特殊主体
特殊主体是指刑法对行为主体有身份上特殊要求的主体，没有某种特殊身份不能成为某一犯罪的主体。这种身份既包括自然身份，例如性别等，也包括法定身份，例如国家工作人员等。特殊主体是由刑法分则规定的，因此，应当依照刑法分则条文予以认定。
二、行为
作为罪体构成要素的行为，是指主体基于其主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举止。行为具有以下特征：
1﹒行为的举止性
行为的举止性，是指行为人的身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，即行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并引起外界的变动，具有知觉的可能性。这种有体性是单纯地从物理的意义上界定人的行为，追求行为的自然存在性。这对于作为可以作出科学说明，对于不作为则难以贯彻，由此得出否定不作为的行为性的结论。现在看来，认为有体性是行为的体素是不确切的，行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动（作为），又包括身体的静止（不作为）。当然，不作为作为一种物理意义上的“无”，如何能够成为一种刑法意义上的“有”，需要引入社会评价的因素。
行为的有意性，是指行为人的主观意思，这是行为的心素。只有在意志自由的情况下实施的行为才可归属于行为人。因此，心素对于界定刑法中的行为具有重要意义。行为的有意性，可以把不具有主观意思的行为排除在刑法中的行为概念之外。所谓不具有主观意思的行为包括：（1）反射动作，指无意识参与作用的动作。（2）机械动作，指受他人物理强制，在完全无法抗拒的情况下的动作。（3）本能动作，指因疾病发作、触电或神经反射而产生的抽搐、痉挛，梦游等亦属此类。以下人类行为应视为在行为人意思支配下实施的，因而仍属于刑法中的行为：（1）自动化行为，指在一定的思维定式支配下反复实施而成为习惯的行为。（2）冲动行为，指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。（3）精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强制下实施的行为。（4）忘却行为，指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯。（5）原因上的自由行为，指故意或者过失地使本人处于心神丧失的状态而实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为，是否能作为犯罪行为，关键是如何解释心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法学中，责任能力与实行行为同时并存是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而使得对这种行为的可罚性产生疑问。我认为，在原因上的自由行为中，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于刑法中的行为。
3﹒行为的实行性
行为的实行性，是指作为罪体之行为具有实行行为的性质，是刑法分则所规定的构成要件的行为。实行行为是刑法中的一个基本概念，对于理解犯罪构成具有重要意义。刑法一般意义上所称之行为，均指实行行为，它存在于罪状之中，是以具体的犯罪构成要件为其栖息地的。刑法理论中的行为概念，就是从罪状规定中抽象出来的。相对于实行行为而言，在刑法理论上还存在非实行行为，例如预备行为、共犯行为（包括组织行为、教唆行为和帮助行为）。这些非实行行为不是由刑法分则规定，而是由刑法总则规定，以此区别于实行行为。因此，只有在构成要件的意义上，才能正确地把握实行行为的性质。
1﹒作为的概念
作为是指表现为通过一定的身体动作违反法律的禁止性规定的情形。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征：
（1）有形性
作为，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但都离不开行为人一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定的可以识别的物理特征，使之成为一种显性的行为。
（2）违法性
作为，在法律上表现为对禁止性法律规范的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之上的，这里的“不应为”是指刑法设定的不作为义务。因此，作为的违法性特征十分明显，其行为是以禁止的内容为内容的，例如违反禁止杀人的禁令而杀人，杀人就是其行为。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。
2﹒作为的形式
作为的形式是指作为的表现方式。作为虽然是行为人的一定的身体动作，但行为人在实施作为犯罪的时候，并不限于利用本人的肢体来实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。作为具有以下各种表现形式：
（1）利用自身动作实施的作为
一个人的身体动作是受大脑的高级神经支配的，因而是人的意识与意志的外在表现。人的四肢五官能够形成各种各样的身体动作，这些身体动作可以用来实施作为犯罪。例如，采用拳打脚踢的方法伤害他人，就是典型的利用自身动作实施的作为犯罪。除四肢移动以外，五官也可以用于作为犯罪。例如，口出秽言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同样是利用自身动作实施的作为犯罪。
（2）利用机械力实施的作为
人的自身力量是有限的，为加强人的活动能力，人往往借助于一定的机械力。同样，行为人也可能利用机械力来实施作为犯罪。例如，借助炸药的爆炸力，杀伤人畜，毁坏公私财物，危害公共安全；或者利用枪支杀人等。在这些情况下，犯罪人的肢体本身虽然没有接触被害人，但由于一定的机械力是在犯罪人的操作下作用于被害人的，因而应当归罪于犯罪人。
（3）利用自然力实施的作为
自然力与机械力在性质上是相同的，只不过前者出于天然，后者来自人工，因此，自然力也可能被犯罪人用来实施作为犯罪。例如，决水冲毁家舍农田，危害公共安全等。
（4）利用动物实施的作为
动物本身没有意志，因而不能成为犯罪主体。但如果是犯罪人故意地唆使动物去伤害他人或者损害他人利益，犯罪人就是利用动物实施作为犯罪。
（5）利用他人实施的作为
利用他人实施作为犯罪，是一个间接实行的问题。犯罪既可以是直接实行的，也可以是间接实行的。直接实行的是直接正犯，间接实行的则是间接正犯。间接正犯就是利用他人作为中介实施犯罪。
3﹒作为的类型
关于作为的类型问题，以往在我国刑法学界缺乏研究。实际上，作为根据其性质不同，可以分为纯正的作为与不纯正的作为。
（1）纯正的作为
纯正的作为是指单纯地违反禁止性规范的情形。例如强奸，只能由作为构成，其所违反的是禁止性规范。
（2）不纯正的作为
不纯正的作为是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情形。例如抗税，就其行为方式而言是作为，但通过作为所要达到的是不作为的目的，即以暴力、威胁方法拒不履行纳税义务。这种不纯正的作为，也可以说是以作为方式犯不作为之罪。
1﹒不作为的概念
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有某种行为义务，并且能够履行而不履行的情形。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。
不作为的行为性在证明上的困难源自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物理的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的论证中，往往从目的性与规范性的视角观察评价，这种努力是有一定价值的，但又都不无片面性。我认为，对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释，其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利赖以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”：在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，从表面上看行为人对于不作为没有意识到，但其存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。
2﹒不作为的构成
（1）具有一定的作为义务
具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察：如果具备这些条件，则负有特殊义务；如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。
不作为的作为义务可以分为各种类型，因此存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。我以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。一般来说，在一个联系较为紧密，关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形：
1）法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。
2）职务或者业务要求的作为义务
职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的作为义务来源。
3）法律行为产生的作为义务
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。
4）先行行为引起的作为义务
由于行为人先前实施的行为即先行行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，在所不问。
不作为之作为义务来源，只是一种形式的作为义务论，它为作为义务的判断提供了形式根据。在形式的作为义务基础上，还要对作为义务进行实质判断，这就是实质的作为义务论。在实质的作为义务的认定中，我认为应当坚持以下三种观点：
1）主体具有保证人的地位
在对不作为之作为义务进行实质判断的时候，主体是否具有保证人的地位，是重要根据之一。不作为犯所处的保证人地位，使其承担防止结果发生的实质性义务，如果不履行这种义务，则应对法益侵害结果承担刑事责任。
2）行为具有等价值的性质
行为的等价值性，是针对不纯正的不作为而言的。在不纯正的不作为中，它与作为共用一个构成要件，刑法对不纯正的不作为并未作专门规定。因此，该不纯正的不作为只有与作为具有等价值性才能成立。例如刑法规定的杀人行为，如果是作为的杀人，当然可以被刑法关于杀人罪的规定所统摄。在不纯正的不作为杀人的情况下，应当考察与作为杀人之间是否具有等价值性。只有具有这种不价值性，不纯正的不作为杀人才能成立。
3）原因设定与结果支配
在认定不纯正的不作为的时候，对作为义务的实质判断中，是否具有原因设定和结果支配，是重要的根据。原因设定是指不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系，它是具有实质性意义的等价值的判断标准。结果支配是指对结果发生具有支配性。结果支配涉及行为对于结果发生的实质上的掌控，而不满足于是否具有形式上的作为义务，从而起到限定不作为的作为义务的作用。
（2）能够履行而没有履行
没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作为义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。
1）没有履行
没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动静为标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否能够实施为标准。在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不作为。
2）能够履行
能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事实加以判断。
不作为本身具有法益侵害性，这主要表现为不作为已经或者可能造成一定的法益侵害结果。不作为犯罪通常是结果犯，只有产生一定的法益侵害结果才能构成犯罪。当然，在直接故意的不作为犯罪中，存在犯罪未遂问题。在个别情况下，不作为犯罪也可以是行为犯。例如过失危险犯，在不作为犯罪的情况下就由行为犯构成。
3﹒不作为的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。
（1）纯正的不作为
纯正的不作为是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是由负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。
（2）不纯正的不作为
不纯正的不作为是指形式上违反命令性规范而实质上违反禁止性规范的情形。不纯正的不作为在刑法上没有明文规定，因此司法机关在认定不纯正的作为犯时，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性的情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人，这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿因饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。
持有是指行为人与某些法律所禁止的物品之间存在的支配关系。在我国刑法中规定了某些以持有为行为方式的犯罪。例如，《刑法》第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的持有假币罪，第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。随着我国刑法中广泛地规定持有型犯罪，对于持有行为到底是犯罪的作为还是犯罪的不作为，抑或是第三种行为方式，在我国刑法学界存在争议，主要存在以下三种观点：第一种观点认为持有是作为，第二种观点认为持有是不作为，第三种观点则认为持有是有别于作为与不作为的第三种独立的行为方式。从行为的客观外在表现来看，持有是指行为人对物品的控制，这是一种静止状态，因而与处于运动状态的以积极身体动作实施的作为犯罪具有明显的区别。例如，对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪，因此，作为说有所不妥。不作为虽然在没有积极的身体动作这一点上能够对持有行为作出正确的描述，但不作为与持有仍然是有区别的，这种区别主要表现在义务问题上。毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。持有者应当交出而不交出，似乎符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断。但仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别。持有如果被视为不作为，则应是一种纯正的不作为，以具有特定的法律义务为前提。持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务，它与特定的法律义务的区分，关键是看某种义务是否是刑法所责难的对象。在纯正不作为的情况下，法律义务之不履行是为刑法所责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚；而在持有的情况下，刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然在非法持有毒品罪的规定中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对法律上交出义务之不履行的法律评价。因此，这种并非刑法责难对象的义务，仅是一般的法律义务。由于持有具有上述既不同于作为、也有别于不作为的特征，因而应当把持有视为第三种行为形式。
三、客体
客体是指行为所指向的有形的人或者物。客体是相对于主体而言的，并且是与行为紧密相连的，对于说明行为的性质具有十分重要的意义。因此，客体也可以表述为行为客体，它是罪体的重要内容。
正如在语言学上存在及物动词与不及物动词，行为也相应地存在及物行为与不及物行为。对及物行为之物应作广义理解，包括人与物，就是指行为客体；不及物行为，由其不及物性所决定，没有行为客体。因此，在客观上来说，并非任何行为都具有其客体。当及物行为在刑法上被规定为犯罪的时候，当然存在客体；而当不及物行为在刑法上被规定为犯罪的时候，当然不存在客体。
1﹒客体之一：人
作为行为客体的人，是指行为所指向的一切人。例如，杀人罪中的人，就是最为典型的客体。没有人，也就不可能存在杀人这种犯罪。这里的人，既可能是行为所侵害的对象，也可能是行为所作用或者影响的对象。因此，对于作为行为客体的人，不应加以限制。应当指出，关于作为行为客体的人，在某些情况下，刑法规定的是一般之人，即对人的身份没有限制，例如杀人罪中的人即是如此；但在另一些情况下，刑法规定的是特定之人，即对人的身份加以限制，例如强奸罪中的客体———妇女，就具有特殊身份。对于这种以特定的人作为行为客体的犯罪，在司法认定中应予关注。
2﹒客体之二：物
作为行为客体的物，是指行为所指向的一切物。例如，盗窃罪中的财物，就是最为典型的客体。没有财物，也就不可能存在盗窃这种犯罪。这里的物，既可能是行为所侵害的对象，也可能是行为所作用或者影响的对象。并且，物的法律性质并不妨害其成为行为客体。物作为行为客体，同样也有一般之物与特定之物的区分。在司法认定中，对于特定之物应予注意。
3﹒复合客体
人和物作为行为客体，在一般情况下，二者只选其一，即：此种犯罪的行为客体是人，彼种犯罪的行为客体是物。但也不排除在某些犯罪中，人与物同时成为行为客体。例如抢劫罪，侵害的是双重法益：人身权利与财产权利。在这种情况下，行为客体也是双重的，包括人身和财物。因此，这种同时具有两种以上的客体，就是复合客体。
四、结果
行为作用于一定的客体，从而导致发生一定的结果。显然，结果在刑法中具有重要意义，它往往是法益侵害程度的标志。因此，结果是罪体的内容。
结果是指行为对于客体所造成的客观影响。只有在及物行为的情况下，由于存在客体，才存在对这种客体的影响，并由此产生一定的结果。在没有发生这种结果而只是具有发生这种结果的危险，立法者将其规定为危险犯的情形下，不存在犯罪结果。此外，在行为犯以及不以犯罪结果发生为构成要件的犯罪未完成形态等情况下，都不存在犯罪结果。
1﹒物质性结果
物质性结果是指行为对客体造成的物质性影响，其表现形态是使客体发生物理上的变化。例如杀人，将人杀死；放火，将财物烧毁。在这种物质性结果的情况下，行为作用于客体，使客体发生了物理性变化，因而这种结果是有形的，具有可测量性。
2﹒精神性结果
精神性结果是指行为对客体造成的精神性影响，其表现形态是使客体遭受精神上的侵害。刑法所保护的法益既包括物质性法益又包括精神性法益。例如作为刑法保护客体的人，是物质性与精神性的统一。杀人，造成人的死亡，是对人的一种物质性的侵害，具有物质性结果。侮辱，使人格和名誉被损害，是对人的一种精神性的损害，具有精神性结果。应当指出，相对于物质性结果而言，精神性结果是无形的，具有不可测量性。
五、因果关系
因果关系是指行为和结果之间决定与被决定、引起与被引起之间的关系。在刑法中，将某一结果归咎于某人的时候，往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此，因果关系和行为与结果等罪体构成要素在性质上是有所不同的，它本身不是罪体构成要素。因为行为与结果是一种事实特征，而因果关系是两者之间一种性质上的联系。因此，不应将因果关系与行为、结果相并列，作为罪体构成要素。当然，这丝毫也不能否定因果关系在犯罪构成中的地位。
因果关系是行为与结果之间的一种客观联系，这种联系具有事实性质。但是，刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的，是一个法律问题。在这种情况下，对于刑法中的因果关系，应当从事实和法律这两个方面加以考察。事实上的因果关系，是作为一种行为事实而存在的。我国传统刑法理论，在哲学上的因果关系的指导下，对于事实因果关系进行了深入的研究。然而，由于没有从价值层面上研究法律因果关系，使因果关系理论纠缠在必然性与偶然性等这样一些哲学问题的争论上，因而造成了相当的混乱。我曾经提出因果关系是行为事实与价值评判相统一的观点，认为作为行为事实的因果关系只有经过价值评判才能转化为刑法的因果关系。因此，对于刑法中的因果关系，仅仅当做一个事实问题来把握难以完成因果关系在犯罪构成中所担当的使命。在事实因果关系的基础上，还应当从刑法角度加以考察，使之真正成为客观归咎的根据。
事实上的因果关系如何确定？在英美法系刑法理论上是按照“but‐for”公式来表达的，因此，事实上的原因极为广泛。在大陆法系刑法理论中则引入了哲学上的条件与原因两分说的思想，在条件和原因是否区分以及如何区分问题上展开其学说，由此出现了条件说与原因说的争论。
条件说，又称全条件同价值说。此说立足于逻辑的因果关系的立场，认为一切行为只要在逻辑上是发生结果的条件，就是结果发生的原因。此说主张在行为与结果之间，如果存在逻辑上必然的条件关系，即“如无前者，即无后者”的关系（Conditio Sine Qua Non，简称C﹒S﹒Q﹒N公式），则存在刑法上的因果关系。条件说的C﹒S﹒Q﹒N公式坚持的是一种广义上的因果概念，具有物理的因果关系的性质，将之直接运用于刑法上的因果关系，会使刑事责任的客观基础过宽。为此，主张条件说的学者为限制条件的范围，又提出了因果关系中断说。该说认为，当行为与结果之间介入第三者的故意行为时，可以中断原先的因果关系。此后，中断的原因又扩展到自然性事件以及过失行为。尽管如此，这种观点仍然坚持从物理的角度考察因果关系的立场，未能从根本上克服条件说的缺陷。
原因说，又称原因与条件区别说。此说区分原因与条件，将结果的发生与许多条件相对应，提出将特别有力而重要的条件作为发生结果的原因，其他条件则因不被认为其对于结果的发生具有原因力而称为条件（单纯条件）。原因说是为限制条件说不当扩大刑事责任的范围而产生的学说，故又称为限制条件说。那么，如何区分条件与原因呢？对于这一问题由于认识标准上的不同，又产生种种学说，主要有以下四种：（1）必生原因说（或必要条件说）。此说认为在引起结果发生的各种条件行为中，只有为结果发生所必要的、不可缺少的条件行为，才是刑法上的原因，其余的是单纯条件。（2）直接原因说（或最近原因说）。此说认为在引起结果发生的数个条件行为中，直接引起结果发生的条件行为是刑法上的原因，其余的为单纯条件。（3）最重原因说（或最有力条件说）。此说认为，在引起结果发生的数个条件行为中，对于结果发生最有效力的条件行为，是刑法上的原因，其余的为单纯条件。（4）决定原因说（或优势条件说）。此说认为在结果出现之前，积极引起结果发生的条件（起果条件）与消极防止结果发生的条件（防果条件）处于均势，后来，由于起果条件占了优势，压抑了防果条件，引起结果之发生。因此，凡是占有优势并使结果发生的条件行为，即刑法上的原因，其余的为单纯条件。原因说从客观上对条件说作了某种限制，在一定程度上缩小了因果关系的范围。当然，如何区分原因与条件仍然是一个悬而未决的问题。
条件说与原因说相比较，原因说是限制条件说，因而条件说所确定的因果关系范围大于原因说。对于条件说的批评正在于此，认为它会无限制地扩大追究刑事责任的范围。如果仅从事实上的因果关系考虑，这一批评似乎有理，但如果考虑到条件说只是为法律上的因果关系提供事实根据，其并不直接导致刑事责任，这一批评就失之偏颇。至于原因说，力图限制条件的范围，缩小刑事责任的范围，使行为与结果之间的刑法因果关系定型化，因而具有合理性。但原因说并未提供条件与原因相区分的可操作性标准。更为重要的是它仍然只是在事实范围内确定刑法的因果关系，因此不能科学地解决刑法因果关系问题。条件说与原因说只是一种事实上的因果关系，从它们是为法律上的因果关系提供事实根据这一立场出发，目前大陆法系各国刑法理论通常采条件说。相当因果关系就是建立在条件说所确定的因果关系之上的。在这个意义上，相当因果关系说并不是对条件说的否定，而是使事实因果关系转化为法律因果关系。
法律因果关系是在事实因果关系的基础上，确定刑法因果关系。法律因果关系是以相当性为判断标准的，由此形成相当因果关系说。相当因果关系说是按照条件说的观点，当行为与结果被认为有因果关系时，进一步把人类全部经验知识作为基准，基于某种原因的行为引起某种结果的事实，一般人认为相当时，则认为它是刑法上重要的因果关系，属于这种相当性范围以外的结果被认为没有重要性，从而刑法上不予考虑。相当因果关系说的核心问题是相当性。相当性是法律设定的一种判断刑法因果关系的标准，因而是从事实上的因果关系转化为法律上的因果关系的关键。
那么，如何认定因果关系的相当性呢？对此，刑法理论上存在以下三种观点：（1）主观的相当因果关系说。此说认为，应当以行为人在行为时所认识或所能认识的事实为标准，确定行为与结果之间是否存在刑法因果关系。也就是说，凡是行为人在行为时所能认识到的因果关系事实，不论社会上一般人是否能认识到，皆认为存在刑法因果关系。可见，主观的相当因果关系说，完全是以行为人的主观认识能力为标准，确定刑法因果关系之有无。（2）客观的相当因果关系说。此说认为，刑法因果关系是否存在，应当由法官以社会一般人对结果能否认识为标准，作出客观的判断。凡是一般人已经认识或可能认识某种行为会引起某种结果的，就认为行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系，否则，就不存在刑法因果关系。（3）折中的相当因果关系说。此说以行为时一般人所认识或可能认识之事实，以及虽然一般人不能认识而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断刑法因果关系之有无。凡是一般人所认识或可能认识到的行为与结果之间的伦理上的条件关系，不论行为人是否认识，都认为存在刑法因果关系；凡是为一般人不能认识，但行为人能认识的，亦认为存在刑法因果关系。在上述三种相当性的判断标准中，在行为人的认识与社会上一般人的认识相一致的情况下，主观说与客观说并无区别。其区分在于：在社会一般人所能认识而行为人所不能认识，或者社会一般人不能认识而行为人所能认识的情况下，是依一般人标准还是依行为人标准？主观说认为应依行为人标准，而客观说则认为应依一般人标准。折中说采一般人标准，即在社会一般人所能认识而行为人所不能认识的情况下，承认其刑法上的因果关系的存在。但在社会一般人不能认识而行为人能认识的情况下，又依行为人标准，承认其刑法上的因果关系的存在。一般认为折中说是妥当的，从而折中说取得了通说的地位。
由于在相当因果关系说的判断中引入了人的认识能力，因而出现对相当因果关系说的批评，即是否否定了因果关系的客观性。我认为，这种批评恰恰是没有区分事实上的因果关系与法律上的因果关系。由于相当因果关系说是以条件说为基础的，因而是在事实因果关系的范围内确定法律因果关系，这就已经解决了因果关系的客观性问题。在事实因果关系的基础上，刑法还要设定一定的标准，从中选择某些事实因果关系成为刑法因果关系。这种刑法选择当然具有主观性，但并不违反因果关系的客观性，恰恰是刑法因果关系区别于哲学因果关系的法律特征的体现。更为重要的是，相当因果关系的相当性，不仅从社会经验法则上考察，而且从构成要件上考察，即对构成要件上的相当性作出判断。从构成要件上说，具有相当性的因果关系是以某一行为具有法益侵害性为前提的。只有具有法益侵害性的行为才可能被刑法确定为犯罪，从而将因果关系限定在法律规定的构成要件范围之内。
六、客观归责
客观归责是在依条件说确定的因果关系范围的基础上，进一步考察其结果是否可以归责于行为主体。如果说，因果关系是解决是否具有可归因性的问题，那么，客观归责就是解决是否具有可归责性的问题。客观归责理论与相当因果关系理论存在一定的重合。相当因果关系说实际上已经不完全是归因的问题，在一定程度上涉及归责问题。但相当因果关系说仍然是以因果关系理论的形式出现的，其对归责问题的解决仍然受到归因逻辑的局限。客观归责理论则彻底将归因与归责加以区分：归因是一种事实判断，而归责是一种规范判断，后者以前者为前提，只有通过客观归责才能完成从归因到归责的转换。应该说，相当因果关系说与客观归责理论在判断方法上是存在重大差别的：相当因果关系说是在行为与结果分别确认以后，对行为与结果两者之间关系的事实性判断。因此，相当因果关系说的判断具有形式判断的性质。而客观归责理论虽然是在条件说所确认的因果关系基础上展开的，但为了考察某一结果是否可以归责于某一行为，它在对行为进行事实判断的基础上再加以规范判断，在形式判断的基础上再加以实质判断。在这个意义上说，客观归责理论不仅仅是因果关系理论，而且是一种行为理论，是对罪体构成要素进行实质考察的理论。客观归责理论包括以下三个规则：
在理解制造法所不容许的风险的时候，首先需要对风险加以界定。风险，亦称为危险，在任何一个社会里都是广泛存在的。法律并不禁止任何风险，因为风险与利益同在：没有风险也就没有利益。法所禁止的仅仅是不被容许的风险，某种风险是否为法所容许，关键在于行为人是否尽到了一定的注意义务。如果尽到了注意义务，即使风险发生也不能归责于行为人。反之，如果未尽到一定的注意义务，则应将风险归责于行为人。
1﹒降低风险
法所不容许的风险如果是行为人所制造，当然具有客观上的可归责性。即使这种法所不容许的风险虽然不是行为人所制造，但行为人增加或者提高了风险，同样是具有客观上的可归责性的。但是，如果行为人实施了降低风险的行为，即使这种风险仍然发生，也是不具有客观上的可归责性的。例如甲看到一块石头砸向乙的头部，出手挡石头，以致砸伤乙的脚，在这种情况下，虽然风险没有避免，但甲的行为不是提高而是降低了风险，因而不具有客观归责性。
行为人的行为虽然没有降低风险，但也没有以在法律上值得关注的方式提高风险，因而同样不具有客观归责性。所谓没有制造风险，并非不存在任何风险，而是存在一种法律上不值得关注的风险，这是一种生活风险。例如甲在暴风雨就要来临的时候，把乙支使到森林里散步，希望他会被雷劈死。结果，乙真的被雷劈死。在这一案例中，能否将乙的死亡归责于甲的支使行为，就要对这一行为进行实质审查，看其是否制造了法所不容许的风险。显然，雷击不是甲的行为所制造的，因而不能将乙被雷劈死这一结果归责于甲。
3﹒假定的因果过程
假定的因果过程是指存在一个代替性的行为人，假如行为人不实施某一法所禁止的行为，他人也会合法或者非法地实施该行为。在这种情况下，仍然不能否认客观上的可归责性，对于代替性行为人的合法行为不能否认客观归责性。例如在死刑执行时，甲以私人身份撞开了死刑执行官，自己充当死刑执行官而对死刑犯执行死刑。对此，不能以如果甲不杀乙，反正乙也要被执行死刑而否认客观归责性，甲的行为仍然是故意杀人罪。代替性行为人的非法行为不能否认客观归责性，例如某人的财物疏于管理，被窃贼甲与乙盯上，甲捷足先登窃得该人的财物。在这种情况下，某人的财物尽管如果不被甲窃走，也会被乙窃走，但不能以某人的财物反正是要被窃走的而否认甲的行为客观上的可归责性。
在客观归责的判断中，不仅要关注是否制造了法所不容许的风险，还应当进一步考察法所不容许的风险是否实现。
1﹒未实现制造的风险
虽然制造了法所不容许的风险，但这种风险并未实现。对此，如果是故意犯应当以未遂论处。但在某些情况下，制造了风险并且发生了某种法益侵害结果，但这一法益侵害结果是由于其他介入因素，包括自然力或者第三者的故意或过失行为所造成，则仍应认为风险未实现。例如受枪伤的被害人在医院救治期间被火烧死，就不能将这一死亡结果归责于枪击者。
2﹒未实现不被容许的风险
未实现风险当然不具有客观上的可归责性，即使实现了风险，但这种风险并非不被容许，仍然不具有客观上的可归责性。例如一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就将山羊毛交给女工加工，4名女工因此被感染上炭疽杆菌而死亡。后来的调查表明，规定的消毒措施对这种杆菌本来是没有作用的。换言之，即使按照规定消毒，也不能避免这一结果的发生。一个人不能因违反了一项即使履行了也无法避免危险发生的义务而受到刑事惩罚，因此不具有客观上的可归责性。
3﹒结果不在注意规范保护范围之内
结果虽然发生，也就是风险已经实现，但这一结果并不在注意规范保护范围之内，仍然不具有客观上的可归责性。例如甲、乙两人在路上骑着没有照明灯的自行车前后相随。骑在前面的甲由于缺乏照明而将迎面而来的行人丙撞成重伤。如果骑在后面的乙在自己的自行车上装了灯，这个事故本来是可以避免的。在这种情况下，甲当然应对其过失行为承担刑事责任，那么，乙是否也应对此承担刑事责任呢？根据客观归责理论，乙不可归责。因为照明要求的目的在于避免自己的车直接造成事故，而不在于让另一辆自行车避免相撞。在这种情况下，结果不在注意规范保护范围之内，因而这种结果不具有可归责性。
4﹒合法的替代行为和风险提高
合法的替代行为讨论的是如果行为人未违反注意义务，也就是实施合法的行为，结果仍然会发生，在这种情况下，行为人是否具有可归责性。当合法的替代行为必然会导致结果时，应当排除客观上的可归责性。例如在前述山羊毛案例中，即使按照规定消毒，结果仍然发生，厂长可以排除归责。但如果合法的替代行为并非必然导致结果，换言之，违反注意义务的行为提高了风险，那就是可以归责的。例如一辆载重卡车司机要超越一辆自行车，但是没有遵守应当保持一定距离的要求。在超车过程中，骑车人因喝醉了酒反应迟钝而被卡车后轮轧死。事后查明，即使卡车司机遵守交通规则，与骑车人保持法定的距离，事故也可能发生。但根据客观归责理论，这个司机是可归责的。因为即使保持了法定距离骑车人仍可能死亡，这表明在超车中存在一定的风险。但是，立法者通过自己的许可为开车人接受了这种风险。因此，这个结果本来是不可归责的。但是，行为人超越了允许性风险，并且出现了在超车中存在的危险所作用的结果，因而就是可归责的。因为在这种情况下提高了风险，风险超出了法律所容许的限度。
构成要件的效力范围讨论的是行为人在何种范围内应对其结果负责。行为人虽然实施了一定的构成要件行为，但如果结果超出了构成要件的效力范围，自然不可归责。
1﹒参与他人故意的自危
参与他人故意的自危是指故意或者过失地积极参加由一个具有完全行为能力的人所造成的自我损害，是否应当归责。例如追赶行为造成他人被汽车撞死，或者追赶行为使他人慌不择路，落河逃跑而被水淹死等。这一追赶行为是否属于杀人行为？根据客观归责理论，对于这种参与他人故意自危的行为应当排除归责。
2﹒同意他人造成危险
同意他人造成危险是指一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成危险。例如一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快导致车祸，造成这名乘客死亡。在这个案例中，超速行驶是违法的，由此造成他人的死亡后果，是否应以过失致人死亡罪论处？对此，客观归责理论认为，这名乘客完全认识到风险并且有意识地造成了风险，因而可以排除司机在客观上的可归责性。
3﹒第三人责任范围
第三人责任范围是指在他人责任范围之内应当加以防止的结果，对此行为人不具有客观上的可归责性。例如引发火灾的人是否应当对因救火而丧生的消防员负责？疏于注意致使小孩落水的母亲是否应对因救人而丧命的救生员负责？在这些情况下，消防员和救生员均有救火与救人的职责，因此，行为人对于其在履行职责中死亡不应承担过失致人死亡的刑事责任。
七、不可抗力
不可抗力是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。我国《刑法》第16条明确规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。在不可抗力的情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生但意志上受到外力的强制，丧失意志自由，因而客观上不具备罪体的构成要素，不负刑事责任。
八、客观的附随情状
客观的附随情状指犯罪的时间与地点。任何犯罪都存在于一定的时间与地点，犯罪的时间与地点是犯罪存在的基础。在通常情况下，犯罪的时间与地点对于犯罪的成立并无影响，因而不是罪体的构成要素。但在某些情况下，犯罪的成立以发生在特定的时间与地点为必要，因而这种犯罪的时间与地点就成为罪体的构成要素。因此，有必要论及犯罪的时间与地点。
犯罪的时间在某些情况下是定罪的根据。这里的某些情况，是指刑法规定行为只有发生在一定的时间才能构成犯罪的场合。例如，我国《刑法》第434条规定：“战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑。”因此，对于战时自伤罪来说，战时这一特定时间就成为该罪的客观构成要素。
犯罪的地点在某些情况下是定罪的根据。这里的某些情况，是指刑法规定行为只有发生在一定的地点才能构成犯罪的场合。例如，我国《刑法》第444条规定：“在战场上故意遗弃伤病军人，情节恶劣的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑。”因此，对于遗弃伤病军人罪来说，战场这一特定地点就成为该罪的客观构成要素。
第三节 罪体排除事由
一、罪体排除事由概述
罪体排除事由是指虽然具备罪体的构成要素，但实质上不具有法益侵害性，因而在罪体的认定过程中予以排除的情形。由此可见，罪体排除事由具有以下几方面的特征：
1﹒形式特征
罪体排除事由是一种非罪行为，既然不是犯罪，本不应在刑法中加以规定。但罪体排除事由不同于一般的非罪行为，它具备罪体中的行为事实。例如正当防卫杀人，就杀人而言，客观上实施了杀人行为，具备故意杀人罪的罪体构成要素。又如，在紧急避险情况下毁坏他人财物。就毁坏他人财物而言，客观上实施了毁坏他人财物的行为，具备故意毁坏财物罪的罪体构成要素。正是这种相似性，容易将其与犯罪相混淆。因此，形式上与犯罪的相似性，是罪体排除事由的前提条件之一。
2﹒实质特征
罪体排除事由虽然形式上具备罪体的构成要素，但它与犯罪之间存在本质的区别，这就是罪体排除事由不具有法益侵害性。在正当防卫的情况下，基于保护本人生命而实施的杀害不法侵害人的行为，是一种制止不法侵害的自卫行为，即使造成不法侵害人死亡，也不能认为存在法益侵害性。因为法律对于不法侵害人的生命法益在一定限度内是不予保护的，这也是正当防卫权存在的根据。在紧急避险的情况下，被牺牲的较小权益虽然是受法律保护的，但通过牺牲较小法益可以保护较大法益，至于较小法益可以通过民事或者其他途径得到补偿，因而从总体上来看也不存在法益侵害性。
3﹒法律特征
罪体排除事由法律上规定不认为是犯罪，或者虽然在法律上没有明文规定，但在司法实践中不以犯罪论处，因而在罪体认定过程中应予排除。
罪体排除事由的根据是指罪体排除事由不负刑事责任的正当理由。在刑法理论上，关于罪体排除事由的根据，主要存在以下三种学说：一是法益衡量说，认为罪体排除事由是法益冲突的结果，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。二是目的说，认为罪体排除事由之所以正当，就在于它是为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段。三是社会相当性说，认为罪体排除事由的正当根据在于社会相当性。这里的社会相当性是指行为符合历史所形成的社会伦理秩序。以上三种学说各有利弊，相对而言，社会相当性说具有更大的包容性，因而我认为它可以成为罪体排除事由的根据。
那么，社会相当性如何加以判断呢？我认为，社会相当性应当从以下三个方面加以判断：（1）目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，对于目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。（2）手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是正当化事由的成立前提，而非其唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性，否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取的手段不正当，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。（3）法益的均衡性。在判断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量，而是主张应对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容，可以使社会相当性的判断标准具体化。
在一个法治社会里，罪体排除事由是基于法秩序的统一而加以确立的。社会相当性作为罪体排除事由的一般根据，只是提供了一个基本原理，还要以社会的相当性为指导，将各种罪体排除事由类型化。
根据刑法对罪体排除事由是否有规定，可以把罪体排除事由分为法定的罪体排除事由和超法规的罪体排除事由。法定的罪体排除事由是指刑法有明文规定的罪体排除事由。超法规的罪体排除事由是指刑法无明文规定，从法秩序的精神引申出来的罪体排除事由。某种正当化事由是法定的还是超法规的罪体排除事由，取决于刑法的规定。我国刑法对正当防卫和紧急避险这两种罪体排除事由作了明文规定，因此，正当防卫和紧急避险是我国刑法中的法定的罪体排除事由。对于自救行为、义务冲突、职务行为、执行命令行为、被害人承诺、正当业务行为等，刑法均未作规定，因此这些行为是超法规的罪体排除事由。
二、法定的罪体排除事由Ⅰ：正当防卫
《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念，正确地揭示了正当防卫的内容，对于司法机关认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当具有重要意义。根据刑法的规定，对于正当防卫的内容可以从以下三个方面来理解：
根据刑法规定，目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的明确地揭示了正当防卫的社会政治内容：我国刑法中的正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成要件都具有重要的意义。行为的防卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对于正在进行不法侵害的违法犯罪分子的人身或者财产所实施的暴力手段，是基于保护国家、公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。正当防卫目的的正当性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性，它表明正当防卫不是报复侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，而是一种有限度的防卫行为。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的的正当性的客观体现，它充分说明了正当防卫行为仅仅是一种在紧急情况下，为保护国家、公共利益和其他合法权利而采取的救济措施，因而具有一定的限度，这一限度就是正当防卫的目的得以实现的必要限度。离开了行为的防卫性，也就没有目的的正当性可言。
2﹒正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一
在正当防卫的情况下，防卫人主观上具有防卫意图。这里所谓防卫意图，是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。因此，正当防卫行为在主观上区别于一般的违法行为。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有透过正当防卫对不法侵害人造成一定的人身和财产的损害，因而具有不法或者犯罪的外观这一现象，看到正当防卫制止不法侵害，保护国家、公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的根据。正当防卫的主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。
3﹒正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一
正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫行为不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻却刑事违法性的统一。
正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据《刑法》第20条关于正当防卫概念的规定，我认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现分述如下：
1﹒防卫意图
正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：（1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。（2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利等正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。
防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫的成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，其不能被视为正当防卫。这可以包括以下三种情况：（1）偶然防卫。在刑法理论上，偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如，甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而其行为不得被视为正当防卫。（2）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪，其行为不得被视为正当防卫。（3）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得被视为正当防卫。
2﹒防卫起因
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：（1）法益侵害性。这里所谓法益侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质。（2）侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权益，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓的正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，那是意外事件，行为人不负刑事责任。
3﹒防卫客体
正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。
正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得被视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓的正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，行为人不负刑事责任。（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
4﹒防卫时间
正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：（1）开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。（2）终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因而一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消灭时间。我认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需要通过正当防卫排除其危险。
不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。所以凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得被视为正当防卫。（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，行为人应当负刑事责任。
5﹒防卫限度
正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：（1）基本适应说，认为防卫行为不能超过必要的限度，就是说，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。怎样才算基本相适应？这要根据侵害行为的性质和强度以及防卫利益的性质等来决定。（2）客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度既可以大于，也可以小于，还可以相当于侵害的强度。（3）基本适应和客观需要统一说，认为考察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是必需限度。但是，如何认定是否必需，脱离不了对侵害行为的强度、其所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。我基本上同意上述第三种观点，正当防卫必要限度实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。关于前者，显然应当以为有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度。这是我们考察必要限度的出发点，是确定必要限度的基本原则。对于后者，应当采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：
（1）不法侵害的强度
在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重，以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就超过了正当防卫的必要限度。
（2）不法侵害的缓急
不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的缓急为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
（3）不法侵害的权益
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，仍可以认为是超过了必要限度。
根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。由此可见，防卫过当之成立，必须同时具备以下两个条件：一是明显超过正当防卫的必要限度。这里的明显，是指超过必要限度的程度较大，而不是一般地超过必要限度。二是造成重大损害。这里的重大，是指造成损害十分严重，而不是造成一般的损害。根据我国刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。
根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权益的防卫动机。虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当人只对不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。以上就是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。
那么，对防卫过当如何减轻或者免除处罚呢？根据我国刑法的规定和司法实践的经验，我认为在对防卫过当量刑时，应考虑以下情节：（1）过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，因而影响到防卫过当的量刑。（2）防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为是出于何种动机，例如是为保护国家、公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑。（3）权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以考虑。（4）社会舆论。在对防卫过当量刑时，还应考虑社会影响，既要不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。
《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对防卫过当的一种例外规定，我称之为无过当之防卫。无过当之防卫是一种特殊的防卫，其特殊性表现在以下两个方面：
1﹒防卫客体的特殊性
无过当之防卫的客体是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这里的行凶，是指使用凶器的暴力行凶，即对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，防卫人可以对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及防卫人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，是无过当防卫的客体。我认为，这里的抢劫和强奸只限于使用暴力方法的抢劫和强奸。使用非暴力方法的抢劫和强奸不能成为无过当防卫的客体。如果超过正当防卫必要限度的，仍应以防卫过当追究刑事责任。至于绑架，一般情况下都是采用暴力方法的，因而可以实行无过当的防卫。在个别情况下，采用非暴力方法绑架的，也不允许实行无过当之防卫。刑法规定的其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是一种概括性规定。我认为，这里的其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架具有相当性的暴力犯罪。
2﹒法律后果的特殊性
在一般情况下，正当防卫存在限度条件，超过必要限度的是防卫过当。根据我国刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。但对于无过当之防卫来说，即使防卫行为造成不法侵害人伤亡，也不构成防卫过当，不负刑事责任。由此可见，无过当之防卫的法律后果具有特殊性，这种特殊性实际上是对防卫人的一种豁免，使防卫人解除后顾之忧，从而更为有效地保护本人或者他人的合法权益。
根据我国《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任。
紧急避险之所以不负刑事责任，是因为，从主观上看，实行紧急避险的目的，是使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。从客观上看，它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险行为不具备犯罪构成，不负刑事责任。在一般情况下，国家利益、公共利益和个人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保护的权益遇到危险时，有权损害较小的权益以保护较大的权益，从而使合法权益可能遭受的损失减少至最低限度。所以，紧急避险对于保护国家利益、公共利益和其他合法权益具有重大的意义。
紧急避险是采用损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益，因此，必须符合法定条件，才能排除其社会危害性，真正成为对社会有利的行为。这些条件是：
1﹒避险意图
避险意图是紧急避险构成的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此，行为人实行紧急避险，必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅的刑事责任。
避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险，才能实行紧急避险。不存在一定的危险，也就无避险可言。一般来说，造成危险的原因是以下这些：首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过，对于合法行为，不能实行紧急避险。其次是自然界的力量，例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。再次是来自动物的侵袭，例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家利益、公共利益和其他合法权益造成危险的情况下，可以实行紧急避险。
如果实际并不存在着危险，由于对事实的认识错误，行为人善意地误认为存在这种危险，因而实行了所谓紧急避险，在刑法理论上称为假想避险。关于假想避险的责任，适用对事实认识错误的解决原则。
3﹒避险客体
紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此，紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点，对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家利益、公共利益和其他合法权益的危险的情况下，如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益，那就是正当防卫；如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，那就是紧急避险。损害的对象不同，是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。
4﹒避险时间
紧急避险的时间条件，是指正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家利益、公共利益和其他合法权益已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险，否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时还命令把货物扔下海去，就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。
5﹒避险可行性
紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已，即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益来保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制，只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行。
我国《刑法》第21条第3款规定：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是因为在发生紧急危险的情况下，这些负有特定责任的人应积极参加抢险救灾，履行其特定义务，而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃，玩忽职守。
6﹒避险限度
紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。那么，以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度，造成不应有的损害呢？对此，法律没有明文规定。我认为，其标准是：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害，就在于紧急避险所保护的权益同紧急避险所损害的第三者的权益，两者都是法律所保护的。只有在两利保其大、两弊取其小的场合，紧急避险才是对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，必须明显大于紧急避险所损害的权益。
那么，在司法实践中如何衡量权益的大小呢？我认为，在衡量权益的大小时，应该明确以下三点：（1）在一般情况下，人身权利大于财产权利。所以，在通常情况下即使财产的价值再大，也不允许以牺牲他人的生命来保全本人的财产。（2）在人身权利中，生命权是最高的权利，通常不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许以牺牲别人的生命来保全自己的生命。（3）在财产权益中，应该用财产的价格进行比较，通常不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益，尤其不允许牺牲较大的国家利益、公共利益以保全本人较小的财产权益。
现实生活中，往往存在紧急避险行为所引起的损害与所避免的损害相等的情形。例如，以牺牲他人生命的方式保全本人的生命。对于这种情形如何处理？在德国刑法中，将紧急避险分为两种：一是阻却违法的紧急避险；二是阻却责任的紧急避险。其中，紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的，属于阻却违法的紧急避险；紧急避险所引起的损害与所避免的损害相等的，属于阻却责任的紧急避险。我国刑法对此未作规定。我认为，可以将紧急避险行为所引起的损害与所避免的损害相等的情形视为避险过当，但属于犯罪情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
我国《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的损害的行为，称为避险过当。避险过当不是一个罪名，在追究其刑事责任时，应当在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中，大多数是疏忽大意的过失，就是应当预见到紧急避险所损害的权益大于或相当于其所保全的权益，造成不应有的损害。当然，在少数或个别情况下，可能由间接故意或过于自信的过失构成避险过当。由于避险过当在主观上是出于保全合法权益的动机和目的，在客观上发生在紧迫的情况下，因而对于避险过当应当减轻或者免除处罚。
四、超法规的罪体排除事由
超法规的罪体排除事由是指刑法未作明文规定的罪体排除事由。超法规的罪体排除事由在罪体排除的性质上与法定的罪体排除事由是相同的，都是具备罪体构成要素，但不具有法益侵害性，因而在罪体认定过程中予以排除的情形。两者的差别只是在于刑法是否有明文规定：正当防卫、紧急避险等罪体排除事由在刑法中有明文规定，因为这些情形造成的后果（重伤或者死亡）较为严重，更多地需要通过司法程序来解决。而自救行为等罪体排除事由造成的后果并不严重，在日常生活中即可判断其所具有的非犯罪性，因而没有必要在刑法中加以详尽规定。当然，有些国家的刑法对于正当防卫、紧急避险以外的其他罪体排除事由，例如法令行为、被害人同意、行使权利等也作了规定。但大多数国家的刑法只规定了正当防卫和紧急避险。因此，在各国刑法中法定的罪体排除事由与超法规的罪体排险事由的范围是有所不同的。我国刑法像大多数国家的刑法一样，只规定了正常防卫和紧急避险这两种常见的罪体排除事由，其他均为超法规的罪体排除事由。
1﹒自救行为
自救行为是指在本人的权利受到他人侵害的情况下，通过公力救济难以恢复权利时，而采取的自力救济行为。例如财物被他人盗窃，盗窃犯走出不远被财物所有人发觉，为保护自己的财产权利，财物所有人奋力将财物从盗窃犯手中夺回，就是一种自救行为。从外观上看，该夺回财物的行为具备抢夺罪的罪体构成要素，但由于是为保护本人的财产权利而夺取财物，不具有法益侵害性，因而排除罪体。
2﹒义务冲突
义务冲突是指行为人担负两项或者两项以上义务需要同时履行，根据当时的客观情况，只能履行其中一项义务，因而发生的义务竞合。在义务冲突的情况下，行为人未能履行另一项义务的行为，具备罪体的构成要素。在这种情况下，法定损害后果是义务冲突造成的，可以构成排除罪体的事由。例如正在值班的医生同时接到两个生命垂危的病人，由于只有一套抢救器材，医生对其中一位病人进行抢救，使其得以生还，另一位病人因延误抢救时间而死亡。从抢救义务上来说，医生对该两位病人都具有抢救义务，但根据当时的客观情况，只能择其中一人进行抢救，由此导致另一病人不治身亡，是义务冲突造成的。在义务冲突的情况下，医生对于另一病人的死亡不负刑事责任，因而义务冲突是排除罪体事由。
职务行为是指依据行为人所担任的职务而实施的行为。在执行职务过程中，可能造成一定的法益损害后果，行为人对此不负刑事责任。例如消防队员的职责是救火，为切断火源，防止大火蔓延，消防队员将火场临近的房屋予以强行拆除。这种拆除是对房主的财产权益的损害行为，但由于消防员是在履行其职责，因而排除罪体。
4﹒执行命令
执行命令是指依照上级发布的命令而实施的行为。在执行命令过程中，可能造成一定的法益损害后果，行为人对此不负刑事责任。执行命令通常发生在军队等组织，军人具有服从命令的天职，不服从命令是违法的。因此，执行命令而造成法益损害结果的，应由命令发布者承担责任，命令执行者不承担责任。当然，执行命令作为罪体排除事由，也是有限制的，并且不能超过必要限度。当发布的命令具有明显的违法或者犯罪性质时，命令执行者应当具有抵制命令的义务。如果不抵制这种明显违法或者有犯罪性质的命令而造成法益损害后果的，不能排除罪体。
5﹒被害人承诺
被害人承诺是指行为人经被害人同意而对其法益造成一定的损害。在这种情况下，行为人对造成的一定法益侵害后果不负刑事责任。被害人承诺之所以可以排除罪体，是因为某种法益属于他人可以支配，在其可支配范围内，可以阻却法益损害行为的违法性。例如，医生经病人同意将病人具有传染病菌的衣物予以烧毁，就是一种被害人承诺的行为。如果不属于他人可以支配的法益，即使经他人允许予以损害，也不能阻却违法性。例如生命和身体健康是受法律保护的，不属于本人可支配的法益，因此允许他人杀害或者伤害本人，行为人仍然应当承担故意杀人罪或者故意伤害罪的刑事责任。此外，被害人承诺的方式是多种多样的，既包括明示承诺，也包括暗示承诺，还包括推定的承诺，在推定承诺的情况下，是出于为被害人利益，在紧急情况下，来不及征得被害人同意而采取的损害被害人的某一较轻法益而保护被害人的某一较重法益的行为。例如邻居甲见邻居乙在早上10点还未起床，从门缝里闻到一股煤气臭味，敲门仍不见动静，判断乙煤气中毒而丧失知觉，为抢救乙而在来不及征得乙同意的情况下破门而入，将乙送往医院救治。破门造成防盗门等损坏，就是一种推定的被害人承诺的行为。
6﹒正当业务行为
正当业务行为是指基于某种业务的要求，正当地从事某种业务活动。在这种情况下，只要在业务的正当范围内，这种业务行为就可以排除法益侵害性，因而属于罪体排除事由。例如正当医疗行为，出于治疗的需要，而对病人进行截肢等损害健康的活动，就是典型的正当业务行为。