第三章 刑法效力
第一节 刑法的空间效力
一、刑事管辖原则
刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是解决一个国家的刑事管辖权的问题。这里的刑事管辖权，是指一个国家根据主权原则所享有的，对在其主权范围内所发生的一切犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。刑事管辖权的行使，事关国家主权，各国刑法对此都有明文规定，我国刑法亦不例外。由于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上所主张的原则不尽相同。一般而言，刑事管辖具有以下原则：
属地原则以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。
属人原则以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
保护原则以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
普遍原则以保护各国的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
上述原则都有其正确性，也有其局限性。属地原则直接维护了国家领土主权，但无法解决本国人或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益的犯罪的刑事管辖问题。属人原则，就对本国公民实行管辖而言无可非议，但根据这个原则，外国人在本国领域内犯罪，不能适用本国刑法，显然有悖于国家主权原则。保护原则，能够有效地保护本国利益，但如果犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，这就涉及本国与他国之间的主权交叉和刑法冲突问题，因此，实行这个原则存在一定的限制。普遍原则的法律基础不是本国刑法，而是国际公约、条约，涉及国际犯罪，诸如灭绝种族、劫持航空器、侵害外交人员等，其适用范围本身就是狭窄的，只能是刑事管辖的补充原则。由此可见，上述原则不能只取其一，而排斥其他。尽管从历史传统上看，英美法系国家大多采取属地原则，大陆法系国家大多采取属人原则，但及至近代，世界大多数国家的刑法，都是以属地原则为主，兼采其他原则。这就是说，凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定的条件下，也适用本国刑法。这种折中型的刑事管辖体制，既有利于维护国家主权，又有利于同犯罪行为作斗争，比较符合各国的实际情况和利益，所以能为各国所接受。我国刑法关于空间效力的规定，采取的也是这种以属地原则为主、兼采其他原则的刑事管辖体制。
二、刑法的属地管辖
我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则，它包括以下两项主要内容：
所谓中华人民共和国领域内，是指我国国境以内的全部空间区域，具体包括：（1）领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分。（2）领水，即国家领陆以内和与陆地邻接的一定宽度的水域，包括内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，通常以河流中心线或主航道中心线为界。领海即与海岸或内水相邻接的一定范围的水域，包括海床和底土。根据我国政府于1958年9月4日发表的声明，我国的领海宽度为12海里。（3）领空，即领陆、领水的上空。
同时，根据国际条约和国际惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：（1）我国的船舶、航空器。我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里所说的船舶、航空器，既可以是民用的，也可以是军用的；既可以是航行途中的，也可以是处于停泊状态的；既可以是航行或停泊于我国领域内的，也可以是航行或停泊于我国领域外或公海及公海上空的。这些船舶或者航空器必须在我国登记注册，悬挂我国国旗、国徽或军徽等标志。（2）我国驻外使、领馆。根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。这些地方亦视同我国领域，在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。
除此之外，根据犯罪行为与犯罪结果在时间或地点方面存在跨越国界等情况，我国刑法又进一步明确了属地管辖的具体标准。我国《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这里包括三种情况：（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内，这是通常的情况。（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外。例如在我国境内邮寄装有炸药的包裹，在境外发生爆炸。（3）犯罪行为在国外实施，但犯罪结果发生在我国境内。例如在我国境外开枪，打死境内居民。根据我国刑法的规定，上述三种情况均适用我国刑法。
我国《刑法》第6条在确立属地管辖基本原则的同时，还对例外情况作了特别规定。这些特别规定主要是指：
1﹒关于外交特权和豁免权的特别规定
《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权，是指根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别权利和待遇。1961年在联合国主持下签订的《维也纳外交关系公约》，是关于外交特权和豁免权的基本法律文件。我国于1975年加入该公约，1986年9 月5日通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，详细规定了外交特权与豁免权的具体内容，涉及刑事、民事、行政等诸方面。与刑事有关的规定主要包括：使馆馆舍不受侵犯；外交代表、外交信使人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留；外交代表享有刑事管辖豁免权；非中国公民的外交代表的配偶及未成年子女，来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员等，也享有与外交代表相同的特权与豁免权。这些人都不受我国刑法管辖。但这里需要注意的是：（1）外交代表和非中国公民的与外交代表共同生活的配偶及未成年子女所享有的豁免权，可以由派遣国政府明确表示放弃。如果那样，将可以适用我国刑法。（2）享有外交特权和豁免权的有关人员承担着尊重我国法律、法规的义务，不得侵犯我国国家主权，违反我国法律。一旦发生违法犯罪现象，我们当然不能听之任之，而应通过外交途径加以解决，诸如要求派遣国召回，宣布其为不受欢迎的人，限期离境等。
2﹒关于民族自治地方的特别规定
《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这是为了照顾少数民族的风俗习惯和文化传统，切实保证民族自治权的行使，巩固多民族国家的团结、稳定与发展。但在实施这一例外规定时，应注意以下几点：（1）少数民族地区对刑法效力的限制不同于外交特权和豁免权，它不是完全排斥刑法的适用，而仅仅是不适用其中的一部分，即与少数民族特殊的风俗习惯、宗教文化传统相关的部分，诸如情节轻微的械斗、聚众扰乱公共场所秩序等。这种变通或补充规定相对于刑法全文而言，只是一小部分。因此，从总体上看，刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。（2）免予适用刑法的部分必须有明确的法律依据，即由自治区或者省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准，而不能由有关当事人、各级司法机关或行政机关随意解释，随意行事。（3）少数民族地区制定的变通或者补充规定不能与刑法的基本原则相冲突。
3﹒关于新法的特别规定
刑法施行后国家立法机关制定的特别刑法的规定，包括单行刑法和附属刑法。若出现新法与旧法对同一事项的规定相矛盾，而新法又未明令废止旧法的，应当按照新法优于旧法的原则适用新法。
4﹒关于属地管辖范围的特别规定
由于政治、历史的原因，我国刑法的效力还无法及于港澳台地区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。1997年7月1日我国恢复对香港行使主权，香港于同日成为中央人民政府直辖的一个特别行政区。但是，《香港特别行政区基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这样，除了恢复对香港行使国家主权，统一管理外交与国防事务外，香港的政治、经济、法律制度保持不变，我国刑法对其没有适用的效力，这就构成了对刑法属地管辖权的又一特别法限制。澳门的情况与香港相同。台湾地区的政治状况及法律地位不同于香港、澳门，两岸统一的具体方式及进程还不能准确预测，但根据“一国两制”的基本构想，其未来的刑事立法仍然是独立的。因此，即使两岸统一，也不会适用《中华人民共和国刑法》，台湾也是排除刑法效力的又一特殊地区。上述情形，构成对我国刑法适用范围的事实上的限制。
三、刑法的属人管辖
我国《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，亦无论罪行是轻是重，以及是何种罪行，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。所谓可以不予追究，不是绝对不追究，而是保留追究的可能性。此外，如果是我国的国家工作人员或者军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法的规定法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，我国司法机关都要追究其刑事责任。这主要是考虑到对国家工作人员和军人在域外犯罪的管辖应从严要求。
我国《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这里的在中华人民共和国领域外犯罪，既包括我国公民在域外犯罪的情况，又包括外国公民在域外犯罪的情况。这一规定表明，我国作为一个独立自主的主权国家，其法律具有独立性，外国的审理和判决对我国没有约束力。但是，从实际情况及国际合作角度出发，为了使被告人免受双重处罚，规定对于在外国已经受过刑罚处罚的犯罪人，可以免除或者减轻处罚。这样既维护了我国的国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况予以实事求是的考虑，充分体现了原则性与灵活性的统一。
四、刑法的保护管辖
我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”根据这一规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖。但是，这种管辖权是有一定限制的：一是这种犯罪按照我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。当然，要实际行使这种保护管辖的管辖权存在着一定的困难。因为犯罪人是外国人，犯罪地点又在国外，如果该犯罪人不能依法引渡，或者没有在我国领域内被抓获，我国就无法对其进行刑事追究。但是，如果刑法对此不加以规定，就等于放弃自己的管辖权。因此，作出这样的规定，是为了在法律上表明我国的立场，这对于保护我国国家利益，保护我国驻外工作人员、考察访问人员、留学生、侨民的利益是完全必要的。
五、刑法的普遍管辖
我国《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行是发生在我国领域内还是领域外，在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，依照我国刑法的有关规定对罪犯予以惩处。
普遍管辖权的行使，应当注意掌握我国缔结或者参加的国际条约的有关内容，确定我国所承担的义务。只要我国缔结或者加入了某一规定有国际犯罪及其惩处的公约，我国便承担了对国际公约规定的罪行行使刑事管辖权的义务。当然，普遍管辖权的行使，在司法实践中会受到一定的限制。只有当犯有国际条约规定的罪行的罪犯在我国境内，并不予以引渡时，我国才能对罪犯实施管辖，依照我国刑法的规定予以惩处。
第二节 刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
一、刑法的生效时间
刑法的生效时间与其他法律的生效时间相似，主要有两种方式：一是从公布之日起生效。例如，1990年全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》中规定，本决定“自公布之日起施行”。二是公布之后经过一段时间再施行。这是世界上多数国家关于刑法生效时间的通行做法。例如，我国刑法于1979年7月1日通过，自1980年1月1日起生效；1997年3月14日修订通过后的刑法从1997年10月1日起施行。这样做是考虑到国家幅员辽阔，人们对新法较为生疏，通过一定时间的宣传、教育，便于司法工作人员和普通公民做好实施新法的心理、组织及业务准备工作，确保新法在全国范围内的统一实施。
二、刑法的失效时间
法律的失效时间，即法律终止效力的时间，通常要由立法机关作出决定。从世界范围看，法律失效的方式有很多种，诸如新法公布实施后旧法自然失效，立法机关明确宣布废止某一法律，某一法律在制定时即规定了有效期限等。我国刑法的失效基本上包括两种方式：一是由立法机关明确宣布某些法律失效。例如，我国《刑法》第452条第2款规定，列于本法附件一的全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等15件单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。
对于刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下四种原则：
1﹒从旧原则
新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法的目的，因而也存在弊端。
新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律具有溯及力，完全适用新法。这一原则强调新法的适用，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对于行为时的法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。
3﹒从新兼从轻原则
新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但仍有适用事后法之嫌，因此采用的国家不多。
4﹒从旧兼从轻原则
新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采用。
我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。申言之，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。
我国《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别采取不同的原则：
1﹒从旧原则
当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况采取从旧原则，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。
2﹒从新原则
当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，采取从新原则，即修订后的刑法具有溯及力。
3﹒从轻原则
当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。因此，对于这种情况应当采取从轻原则。这里的处刑较轻，根据1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。前引司法解释第2条还规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
在一般情况下，刑法的溯及力是不难确定的，但在某些情况下，由于刑法的修改或者犯罪行为跨越新、旧法，出现了刑法溯及力确定上的以下三种复杂情形。
在一般情况下，作为刑法溯及力确定的参照物的新法与旧法是容易认定的。但在刑法修改频繁的情况下，新法与旧法就难以认定，因而刑法的溯及力问题更为复杂。例如，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员，1997年刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员。根据1997年刑法的规定，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为，只有符合《刑法》第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，才能追究刑事责任，否则不构成犯罪。但1999年12 月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》对刑法第168条进行了修改，罪名相应地改为国有公司、企业工作人员失职罪与国有公司、企业工作人员滥用职权罪。根据《刑法修正案》，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为又被规定为犯罪。在这种情况下，就出现了以下情形：1979年刑法认为是犯罪，1997年刑法不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪。如果将1979年刑法当做旧法，《刑法修正案》当做新法，不考虑1997年刑法，那么，旧法与新法均认为是犯罪，应适用处刑较轻的旧法。但如果将1997年刑法当做旧法，《刑法修正案》当做新法，那么，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，根据从旧原则，适用1997年刑法，其行为不认为是犯罪。对此，我认为应当严格按照法律更替的时间顺序确定新法与旧法。既然1979年刑法的规定已被1997年刑法作了修改，那么，相对于《刑法修正案》而言，1997年刑法是旧法，由此确定刑法溯及力。
2﹒行为跨越新、旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形
在一般情况下，行为或者发生在旧法时，或者发生在新法时，因而刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为连续或者继续的情况下，行为跨越新、旧法，在这种情况下，到底是适用旧法还是适用新法，以及在何种情况下适用旧法，在何种情况下适用新法，是一个较为复杂的问题。我认为，对这一问题的解决，仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新、旧法，新、旧法规定为同一犯罪的，无论新、旧法的轻重，均应适用新法定罪处罚。行为跨越新、旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法不以犯罪论处。行为跨越新、旧法，新、旧法规定为不同犯罪的，旧法轻的，适用旧法定罪处罚；新法轻的，适用新法定罪处罚。行为跨越新、旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。对于这一点，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条规定：如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。
3﹒行为与结果跨越新、旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形
在即成犯的情况下，行为完成时结果随之发生，因而其刑法的溯及力问题容易确定。但在隔时犯的情况下，行为与结果之间存在一定的时间间隙。如果行为发生在旧法时，结果发生在新法时，应当如何解决刑法的溯及力问题呢？我认为，在这种情况下，行为完成时与结果发生时均属于犯罪时。按照从旧兼从轻原则，旧法（行为完成时法，下同）不认为是犯罪，而新法（结果发生时法，下同）认为是犯罪的，适用新法，以犯罪论处；旧法认为是犯罪，而新法不认为是犯罪的，适用新法，不以犯罪论处；旧法与新法均认为是犯罪的，以犯罪论处。
立法解释和司法解释都属于对现行生效法律所做的解释，因此，没有自己独立的溯及力问题。换言之，在被解释法律的效力范围内，无论是立法解释还是司法解释都具有溯及力。对于司法解释的溯及力问题，最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）曾经做过规定。根据上述《规定》，司法解释在实施以后，对于司法解释实施之前的行为具有溯及力。对此，《规定》第2条指出：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”但如果司法解释实施之前曾经有司法解释，而且在新旧司法解释之间存在抵触的，应当按照从旧兼从轻原则处理。对此，《规定》第3条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”对于立法解释的溯及力问题没有相关的法律规定，但从法理上来说，既然是对法律所做的解释，也同样应当按照被解释的法律确定适用效力，因此没有自己的独立溯及力问题。