第二章 刑法原则
第一节 罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的概念
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。罪刑法定的思想，一般认为是渊源于1215年英王约翰签署的《大宪章》，《大宪章》第39条确定了适当的法定程序的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜查或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上，要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的，法官没有任何自由裁量权。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。（4）绝对禁止法外刑和不定期刑。刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：（1）在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。（2）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对于其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。（4）在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。从当今世界各国的刑法立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已被废弃，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。
我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反，却在该法第79条规定了类推制度。1997年刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定对罪刑法定原则的表述，不同于大陆法系国家刑法。大陆法系国家刑法一般都将罪刑法定原则表述为“法无明文规定不为罪”，以限制司法机关的入罪权为立法宗旨。我国《刑法》第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，体现了“法无明文规定不为罪”的精神。关键是如何理解我国《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”？我国学者将《刑法》第3条前半段称为积极意义上的罪刑法定，后半段称为消极意义上的罪刑法定，并赞誉积极意义上的罪刑法定是我国关于罪刑法定原则表述的独创。根据这种理解，积极意义上的罪刑法定是有罪必罚，消极意义上的罪刑法定是无罪不罚。我认为，有罪必罚并非罪刑法定原则的应有之义。罪刑法定原则只是限制司法机关的入罪权，从来不限制司法机关的出罪权。我国刑法关于犯罪概念但书的规定（第13条）、关于追诉时效的规定（第87条）、关于告诉才处理的规定（第246、257、260、270条等）以及刑事诉讼法关于法定不起诉的规定（第173条第1款）、关于相对不起诉的规定（第173条第2款），都表明并非有罪必罚，在法律有明文规定的情况下，有罪可以不罚。因此，我国《刑法》第3条前半段强调的是“依照法律定罪处刑”。我认为，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，应当理解为只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处刑；“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，应当理解为只要法律没有规定为犯罪行为的，就不得定罪处刑。在这个意义上，我国《刑法》第3条前半段与后半段含义是相同的，都是限制司法机关的入罪权。只不过表述角度不同：前半段是正面表述，后半段是反面表述。
二、罪刑法定原则的立法体现
罪之法定是法无明文规定不为罪的罪刑法定原则的根本要求。我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：一是对犯罪概念的规定。我国《刑法》第13条规定了犯罪的概念，这一犯罪的法定概念从根本上回答了什么行为是犯罪的问题，从而为划分罪与非罪的界限作出了原则性的规定。二是对犯罪构成共同要件的规定。犯罪概念是对犯罪特征的高度概括，它仅是区分罪与非罪的基本尺度。为了具体区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，还必须要有一个明确的法律规格，这就是犯罪构成。我国刑法对犯罪构成的共同要件作了明确规定，例如《刑法》第14条规定了故意犯罪；第15条规定了过失犯罪；第16条是对意外事件与不可抗力的规定，将其排除在犯罪之外；第17条是对刑事责任年龄的规定；第18条是对刑事责任能力的规定。上述规定，结合《刑法》第13条关于犯罪的概念中对犯罪行为的规定，就是我国刑法中犯罪构成的共同要件，它为认定犯罪提供了一般标准。三是对具体犯罪的规定。我国刑法分则对各种犯罪都作了明文规定，从而为司法机关的定罪活动提供了具体标准。
刑之法定是法无明文规定不处罚的罪刑法定原则的必然要求。我国刑法中的刑之法定，主要通过以下三个层次的内容体现出来：一是对刑种的规定。我国刑法规定了5种主刑、4种附加刑，并对各种刑种的适用条件作了规定。二是对量刑原则的规定。我国《刑法》第61条规定了以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳的量刑一般原则。此外，刑法还对量刑的基本原则作了规定，例如未成年人犯罪的量刑原则、未完成罪的量刑原则、共同犯罪的量刑原则等。三是对具体犯罪的法定刑的规定。我国刑法对具体犯罪规定了相对确定的法定刑，体现了相对罪刑法定的精神，既可以使司法人员在法定刑幅度内根据案情适当地确定宣告刑，又避免了司法人员因无法可依而滥施刑罚。
三、罪刑法定原则的司法适用
在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的前提性根据。因此，在罪刑法定原则的司法适用中，首先面临的是找法活动，也就是正确地理解法的明文规定。我认为，法的明文规定不仅是指法律的字面规定，而且指法律的逻辑包容。也就是说，法的明文规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，而隐形规定是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以确定，而隐形规定一般通过字面难以确定，需通过对内容的逻辑分析才能确定。因此，显形规定固然是法的明文规定，隐形规定也同样是法的明文规定。
司法解释是沟通立法与司法的桥梁，对于刑法适用具有重要意义。但在罪刑法定原则的制约下，司法解释是有限度的，超越这种限度的司法解释是越权的，也是违反罪刑法定原则的。在罪刑法定原则下，司法解释不能采用类推解释的方法。类推解释是指对于法无明文规定的行为，按照刑法中最相类似的条文加以解释。因此，类推解释是以法无明文规定为前提的，类推解释使刑法适用于法无明文规定的行为，因而有悖于罪刑法定原则，是应予禁止的。此外，不利于被告人的扩张解释，由于解释已经超出刑法条文词义的范围，因而也是违背罪刑法定原则的，不应允许。
罪刑法定原则可以分为绝对罪刑法定与相对罪刑法定。绝对罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐字地适用刑法。而相对罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，它能够在一定程度上容纳司法裁量。我国刑法实行的是相对罪刑法定，因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。尤其是在空白罪状和概括条款的情况下，法官能够根据案件的具体情况加以裁量。当然，在罪刑法定原则下，法官的自由裁量是有限度的，应当将司法裁量权限制在一定的合理范围之内。只有这样，罪刑法定原则才有可能真正实现。
第二节 罪刑平等原则
一、罪刑平等原则的概念
法律面前人人平等是我国宪法确立的一般原则。鉴于我国司法实践中适用刑法不平等的现象在现阶段还较为严重，为贯彻宪法规定，《刑法》第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就是罪刑平等原则。罪刑平等原则的基本含义是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时一视同仁，依法惩处。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪、保护被害人的权益；被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不得因为被害人的身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人在定罪量刑上有所区别。
二、罪刑平等原则的立法体现
定罪上的平等，是指任何人犯罪，无论其地位多高、功劳多大，都应当受到刑事追究而不得例外。在我国社会，虽然消灭了法律特权，但由于封建特权思想还根深蒂固地存在，封建等级制度的社会基础还在一定程度上残存着，因而还有人借其特殊的地位与身份逍遥法外，逃避法律制裁。因此，定罪上的平等具有重要意义。刑法在具体规定中都体现了定罪上的平等原则，例如《刑法》第6条至第8条，明确规定了我国刑法适用的空间范围。这些规定表明，只要实施了我国刑法规定的犯罪行为，无论是在我国领域内还是领域外，也不论是中国人还是外国人，除法律另有规定以外，在适用我国刑法上一律平等，不存在任何超越法律的特权。此外，我国刑法分则关于具体犯罪的规定，同样体现了罪刑平等原则，尤其是适应我国经济格局的变化，由过去仅重视对公有财产的法律保护，发展到对公私财产的同等保护。例如，将1979年《刑法》第125条规定的破坏集体生产罪，修改为1997年《刑法》第276条规定的破坏生产经营罪，将保护范围从集体生产扩大到个体生产。
量刑上的平等是指犯相同之罪，除具有法定的从重、从轻或者减轻处罚的情节以外，应当处以相同之刑。因此，量刑上的平等并非不考虑犯罪情节的绝对的同罪同罚。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一量刑原则体现了以事实为根据、以法律为准绳的精神，同时也包含着对一切犯罪人都应当公正、平等地依法处刑的内容。
行刑上的平等是指在刑罚执行上，犯罪人应当受到相同的处遇，不因身份、地位而有所特殊。以往论及罪刑平等原则，往往注重定罪与量刑上的平等，忽视行刑上的平等，这是不应该的。尤其是在现实生活中，行刑上的不平等现象是客观存在的，尤其是有些人通过各种手段获得非法减刑和假释，极大地损害了判决的严肃性。为此，刑法严格地规定了减刑和假释的程序。《刑法》第79条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”这一规定体现了行刑上的平等。
三、罪刑平等原则的司法适用
由于封建传统等级思想的影响，加之现实生活中各种因素对司法活动的干扰，以及司法水平、司法意识和司法人员素质等方面的原因，目前我国司法实践中仍然存在着刑法的适用有悖于罪刑平等原则的特权现象。坚持刑法面前人人平等，在刑事司法活动中就必须克服形形色色的特权思想，做到只要是犯罪，就要平等地适用刑法，追究犯罪人的刑事责任，予以惩处，而不允许任何人有超越法律的特权。
罪刑平等原则体现在司法适用上，首先是指实体平等，即依法裁量而使不同的人受到平等的实体处罚。当然，罪刑平等并不意味着绝对的同罪同罚，因此，在司法活动中应当正确地协调平等与差别的关系。实体平等并不完全否认差别，而恰恰是建立在对不同情况的正确区别的基础之上的，没有差别也就不可能存在平等。实体平等的要旨在于公正，只要是有助于实现刑法公正性的差别都是应当承认的，都不违背罪刑平等原则。
罪刑平等原则之平等，不仅仅指实体上的平等，而且还包括程序平等，即犯罪嫌疑人在刑事程序上享有相同的诉讼权利。例如最高人民法院曾经将部分省、市、自治区的毒品犯罪案件的死刑核准权下放，导致不同地区犯毒品犯罪被判处死刑的，有些案件由最高人民法院进行死刑复核，有些案件由高级人民法院进行死刑复核，由此造成程序上的不平等。现在这个问题已经通过收回死刑复核权，即由最高人民法院统一行使死刑复核权，得以最终解决。因此，程序平等是罪刑平等原则的题中之意。
第三节 罪刑均衡原则
一、罪刑均衡原则的概念
罪刑均衡的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。以眼还眼、以牙还牙，是罪刑均衡思想最原始、最粗俗的表现形式。而作为刑法的一项基本原则，罪刑均衡则是由18世纪启蒙思想家首先提出来的，并在法国大革命以后，成为一项重要的刑法原则。值得注意的是，从19世纪末期以来，随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，传统的罪刑均衡原则受到了有力的挑战。行为人中心论和人身危险性论的出现，保安处分和不定期刑制度的推行，使罪刑均衡原则在刑事立法上受到削弱和排挤。但是，罪刑均衡原则所蕴含的公正性始终是人类所追求的重要刑法价值内容。因此，从当今世界各国的刑事立法来看，尽管罪刑均衡原则在内容上有所修正，但其作为刑法基本原则的地位，却是不容动摇的。
我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由此可见，我国刑法中的罪刑均衡原则，实际上包含了刑罚的轻重与所犯罪行相适应、刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应这两个方面的内容。刑罚的轻重与所犯罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性相适应，也就是重罪重判、轻罪轻判。而刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。因此，我国刑法关于罪刑均衡原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。当然，这种统一并非平分秋色，而是应当有所侧重，这就是以报应为主、以预防为辅，反映在《刑法》第5条的规定上，就是以刑罚的轻重与所犯罪行相适应为主，以刑罚的轻重与承担的刑事责任相适应为辅。
二、罪刑均衡原则的立法体现
我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一刑罚体系按照刑罚方法的轻重次序分别排列，各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪刑均衡奠定了基础。
我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和行为人人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如对于防卫过当、避险过当而构成犯罪的，应当减轻或免除处罚；预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，等等。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、假释制度，等等。
我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，对犯罪人判处适当的刑罚。
三、罪刑均衡原则的司法适用
在司法实践中贯彻罪刑均衡原则，首先必须纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。长期以来在我国刑事审判活动中，对于量刑的重要性存在认知上的偏差，认为：我国刑法对犯罪规定的量刑幅度颇大，因此，只要定性准确即可，至于多判几年或少判几年则无关紧要。基于这种认识，在处理上诉、申诉案件时，就形成了一个不成文的规则，即确属定性错误或量刑畸轻畸重的才予改判，而对于量刑偏轻偏重的，则维持原判。针对这种错误倾向，为了切实贯彻罪刑均衡原则，必须提高对量刑重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判质量的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。
在司法实践中贯彻罪刑均衡原则，还必须摈弃重刑主义的错误思想，强化量刑公正的司法观念。由于各种复杂的历史和现实的原因，我国深受封建刑法观念的影响，作为封建刑法思想重要表现之一的重刑主义传统，至今在社会生活中还有一定的影响。尤其是在社会治安不好的时期，重刑主义观念表现得尤为突出。必须指出，重刑主义是一种野蛮、落后的刑法思想，是与罪刑均衡原则直接对立的刑法观念。因此，我们必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罚当其罪、不枉不纵。
在司法实践中贯彻罪刑均衡原则，还应当纠正量刑轻重悬殊的现象，实现量刑平衡。按照罪刑均衡原则的要求，类似的案件在处理的轻重上应基本相同。但是，从我国的实际情况来看，存在不同的法院在对类似案件的处理上轻重悬殊的现象。情节基本相同的案件，不同的法院审理，甚至由同一法院不同的法官审理，最终判决的结果可能差别很大。造成这种现象的原因既有立法粗疏，也有司法活动中没有统一的标准可循，还有法官个人业务素质存在差异等各种复杂因素。为解决量刑不平衡的问题，应当进一步加强司法解释工作，为正确适用刑罚提供明确、具体的标准。同时加强刑事判例的编纂工作，重视判例对刑事审判的指导作用。此外，还应当改进量刑方法，逐步实现量刑的规范化、科学化和合理化。