（三）自由权和社会权划分的特定价值
自现代宪法以来，自由权和社会权基本上是最常见的学术分类，而且在宪法文本上也多得以体现。在权利发展史上，社会权的出现晚于自由权。从权利内容上看，自由权大抵包括人身自由、居住及迁徙自由、意见自由、秘密通讯自由、宗教自由以及集会结社自由等。而对于社会权的内容，西方学界则是众说纷纭。荷兰学者范得文氏认为，社会权可分为五大类：（1）工作权，包括自由选择工作权利、国家充分就业之政策、适当的工作环境及工作条件以及罢工权等。（2）参决权。（3）生活保障权。（4）社会保障权。（5）社会文化发展权，涉及缔结婚姻组成家庭之自由、家庭扶助之请求权、教育权以及参与学术研究之权利等。德国学者G.Brunner和奥地利学者T.Tomandl认为，社会权包括三种，即工作权、社会安全（保险）权和文化教育权等。[1]
自由权被认为是不证自明的权利，是近代以来思想启蒙的内容之一，即所谓的天赋人权，其功能在于对抗国家权力的扩张性及侵略性，在于宣示人的主体性地位。在《布莱克法律辞典》中自由权被表述为“遵从个人的自由选择，指导个人外在行为不受他人约束、强迫、控制的意志的权利”[2]。当然，近代思想启蒙运动时期对自由权的首先关注，与当时的经济社会发展条件等有着极为密切的关系。但是，随着西方国家以经营自由为核心理念的工业发展所带来的贫富不均等社会问题的出现，承认每一个国民皆应拥有最起码的生活权利之思潮开始出现。[3]在自由法治国的特性下，国家在社会上的作用十分有限，相反，个人可以在社会上自由竞争，自由经营生活。由于国家被禁止干预非属国家事务的社会领域，自由及平等的实质要件，并不属于国家的保障范围。然而，在行使自由权的实质要件不受保障的情形下，自由权根本不具有实际的内容，法律保障的自由也是弱者的不自由。如何保护弱者，维护最低限度的实质平等，是自由法治国留下的问题。因此，在自由权之外，社会权作为自由权的补充或者某种意义上的纠偏开始出现。在美国，为解决经济恐慌带来的贫困等社会弊病，社会权通过20世纪30年代的《社会保障法》等密集立法得以登场。[4]日本有学者提出人权宣言的社会化，即20世纪以来的人权宣言，同时兼具保障社会权的人权宣言的功能。意即20世纪的人权发展潮流，存在从自由权到社会权的取向，两种权利同时得到保障。与自由权是在国民自由的范围内要求国家的不作为的权利不同，社会权主要是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。[5]制定于近代宪法时期的法国《人权宣言》以及美国宪法，基于其时代背景，自然不可能规定社会权。但诞生于现代宪法时期的德国《魏玛宪法》将社会权的概念及主张予以实证化，如规定财产权负有义务、劳动者受联邦特别保护以及受教育权等。从此以后，自由权和社会权的划分成为基本权利体系中最常见的一种分类。学术上对自由权和社会权划分的另一个依据是二者分别对应于国际人权两公约，即社会权泛指《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利，自由权泛指《公民权利和政治权利国际公约》规定的权利。[6]
权利的救济及实现是权利的核心价值，社会权与自由权实现路径的迥异，无疑也是社会权不同于自由权的重要原因之一。
此种路径主张，将社会权的实践交到立法者的手上，由立法者具体化宪法中的社会权，以此来保障宪法中社会权的实现。[7]如前所述，社会权较自由权更需要国家的积极干预与积极给付，体现在立法层面，就是立法机关制定大量的“社会法”[8]，通过社会立法课以各相关主体社会权的保护义务，典型如强制私营企业保障劳动者的结社与休息的权利，以此保障公民社会权的具体落实。社会立法是如何实现公民社会权的呢？这里涉及非国家行为体在社会权保护中的责任以及社会权的第三人效力问题。国家的社会权保护义务，使得大量的社会法得以制定，以此对非国家行为体课以社会权的保护责任，并规范其保护行为。非国家行为体参与社会权保护是一个国家和社会协力实现社会权保障的问题，这主要源于社会权保护过程中国家中心责任的不足、乏力与副作用。[9]国家通过社会立法的方式，明确非国家行为体承担社会责任的内容、方式、程度及责任，对私人间的社会关系进行规制，使得社会权具有第三者效力。社会权的第三者效力正如有学者所认为的：“宪法上的基本权利既被视为客观价值，社会基本权也不例外，不仅国家有责任保护它们，各种社会组织，包括第三部门、私人企业、家庭、教会、社区等，都有义务贯彻基本权。这样，企业内部企业法人与职工之间、事业单位内部事业法人与员工之间、社会团体与公民之间、家庭内部成员之间等‘社会关系’也就成为‘宪法关系’，这也是社会宪法的固有特征，是社会宪法区别于政治宪法仅将‘国家与公民’作为其调整对象的不同之处。它是一种新型的宪法关系，由此导致企业、事业、社会团体、家庭等‘社会单位’对公民负有宪法上的义务，表明宪法以明示方式肯定社会权的第三者效力。”[10]社会权的实现无法仅仅依靠国家的独立支撑，更需要社会力量的支持，社会权的实现过程更加体现了“公私协力、自主规制以及软法治理”的思想。但社会力量的介入不意味着国家最终责任的免除，社会力量介入的方式、发挥作用的限度、社会力量自主规制失灵后政府的责任以及政府治理与社会自制的关系界定，都需要国家以社会立法的方式加以明确。
社会立法固然是社会权得到实现的前提，但社会权的具体落实，离不开行政机关的严格执法。行政机关掌握着社会的主导性资源，社会权的实现涉及社会资源的重新分配，给付行政行为是行政机关承担社会权责任的主要方式，对于不得不从事现代集团生活的人，应给付、提供其为维持日常生活所不可或缺的生活物质或者生活服务的活动，例如，电力、煤气、自来水等供给事业以及通信、运输业等。[11]笔者认为，行政机关应从两个层面保障社会权的实现：一是规范层面，二是监督层面。就规范层面而言，有两种方式：第一，行政机关对权力机关已制定的社会法予以具体化，制定具有可操作性的实施细则。国务院根据《劳动合同法》所制定的《劳动合同法实施条例》即为一例。第二，行政机关根据宪法的规定，在权力机关没有制定相应社会法时，为保障公民的社会权而制定行政规范。国务院为保障城市居民的最低生活水准，于1999年制定的《城市居民最低生活保障条例》即为一例。就监督层面而言，行政机关要加强执法监督，督促非国家行为体依据法律法规具体承担国家所赋予的社会义务，对不履行或违反社会法的社会主体给予处罚，以此保障公民社会权的确实实现。[12]
这里的司法路径，指社会权可通过司法的裁判加以保障，或者表现为社会权的直接司法救济，或者通过法官对宪法原则、宪法精神、宪法条款或法律法规的解释与运用间接保障公民的社会权。在实践中它具有如下形式[13]：（1）宪法明确规定社会权，并视之为主观权利予以直接司法救济。它承认法院的直接介入权，给予法院较大权限，使得法院能够直接参与社会政策的制定以及督促国家义务的履行。（2）宪法没有明确规定社会权，但确立了司法审查制度，通过适用正当程序和平等保护原则对社会权予以间接司法救济。这是针对宪法中没有规定社会权的国家而言的。这些国家的法院通过解释与运用宪法的原则、宪法的条款以及宪法的精神来保障公民的社会权。（3）宪法规定社会权作为国家政策指导原则，且视之为客观权利予以间接司法救济。尽管国家政策指导原则的司法拘束力不被承认，但是可以通过法院对这些原则的解释与运用推导出国家的社会权保护义务，从而督促国家采取必要的措施保障公民社会权的实现。
笔者认为，司法权的介入无疑可以促进公民社会权的实现，即使不能为民众直接提供福利，法院也可利用自身的权威通过判决的方式，对其他权力机关产生一定的压力，促使立法机关与行政机关履行义务，同时影响社会政策的制定与实施。由于权力的三权分立以及司法自身的特点，司法无法单独保障公民社会权的实现，要充分实现社会权离不开立法与行政的支持与配合。正因为如此，社会权的直接司法救济并没有被广泛承认，但这并不能否认社会权司法救济的作用，“‘排除直接司法救济’，并非‘司法不救济’，‘宣示性权利’意味着在宪法中明文规定社会权和其他权利，法院有权宣告政府行为侵害了（或未实现）人民的宪法权利，但避免直接干预（强制实现宪法社会权），让立法与行政机关斟酌民意，而人民用选票发言，最终实现人民的权利；法院还可以通过形式平等与比例原则的适用间接地实现社会权”[14]。另外，社会权的可裁判性尽管重要，但并不是社会权实现的唯一或必要方式，司法的作用更多地体现在适用已由权力机关具体化的法律法规从而间接地承担实现社会权的国家义务上，“对司法机构来说，允许行政和立法机构有选择的余地当然是适当的。但是，这并不意味着法院必须放弃实施经济和社会权利的所有责任”[15]。至少，“一切经济社会权利所固有的消极禁止可明确地由法院实施”[16]。这里所说的社会权所固有的消极禁止就需要法院通过对法律法规的适用来实现，从而保护公民的社会权免遭国家或个人的侵害。
当然，自由权和社会权的划分也受到诸多挑战。如一种观点认为，在现代社会，自由权开始具有社会权属性，同时，社会权也具有自由权属性，社会权与自由权在性质上已经由对立走向融合。[17]还有一种观点认为，自由权和社会权的二元划分，无法解决国家对自由权的积极义务和对社会权的消极义务。[18]但笔者认为，探讨自由权和社会权划分的价值应该尊重其在学术史上的发展脉络，尊重学界的主流判断，关注权利的本质属性，同时明辨相关概念的联系与区别，具体而言：
其一，国内外主流学术界以及法律文本均认可并遵照自由权和社会权的划分。西方国家，尤其是欧洲国家的学术界，在第二次世界大战以后对社会权的探讨，日益流行。在德国、奥地利、瑞士等国，在承认社会权的基础上，为了强调其位阶性，多使用社会基本权利一词。[19]德国学术界普遍认为，社会基本权利之保障仍是基本法所追求之理念。[20]美国宪法学界相对较少提及此问题，但也有使用“social rights”概念的。[21]在日本学界，芦部信喜教授认为在传统的自由权以外，社会权逐渐登场。[22]国内有学者在总结概括通说的基础上，提出自由权与社会权的二分法是传统宪法学和国际人权领域特有的一种分类方法。[23]
“几乎所有负责的宪法解释者和评论家都极其认真地对待宪法文本。”[24]大陆法系国家在宪法学上普遍将生存权和工作权等划入“社会权”，以与自由权区别。[25]如制定于1947年的意大利宪法第一编“公民权利与义务”，按照公民、政治、伦理和社会以及经济关系分成四章，体现了自由权和社会权的划分。制定于1976年的葡萄牙宪法第一编即“基本权利与义务”，分成三章，第一章为“基本原则”；第二章为“权利、自由及其保障”，主要规定传统自由权；第三章为“经济、社会与文化权利和义务”，主要规定新兴社会权。制定于1982年的土耳其宪法第二编“基本权利和义务”，共分四章，除了第一章为“一般规定”外，其他三章分别规定个人的权利，社会、经济权利和政治权利，基本也体现了自由权和社会权的划分。制定于1988年的巴西宪法在其第二编“基本权利和保障”中，也区分了个人权利、社会权利和政治权利。
其二，自由权和社会权的划分，可以直接呈现权利发展的特点并对应主要国家权力指向的不同要求。学界普遍认为，社会权是在自由权确认的基础上，为了解决社会现实问题而出现的权利，因而社会权的概念可以直观呈现权利内涵的发展与变迁，这恰恰与马克思主义所讲的“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”[26]的观点在内涵上是一致的。如劳工生存权就是在克服经营自由所带来的社会问题的基础上被提出来的。从权利对应国家义务的角度而言，自由权往往意味着国家消极义务的履行，而社会权往往要求国家履行积极的义务。如言论自由的实现更大程度上是期冀国家不要过度干预，而受教育权的实现需要国家提供相应的条件。总的说来，自由权以消极权利属性为先、为主，以积极权利属性为后、为辅；而社会权以积极权利属性为先、为主，以消极权利属性为后、为辅。[27]
其三，自由权的社会权属性和社会权的自由权属性并不能改变其原有本质属性。诚然，现代宪法上的权利理论在肯定自由权和社会权的区别的同时，也开始注意到两者之间复杂的联系。正如日本学者大沼保昭指出：“传统上认为，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。上述任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”[28]但是发生在自由权和社会权属性上的新变化，并不能改变其本质属性。以典型的社会权——受教育权为例，虽然在义务教育以外的受教育的阶段、形式以及院校选择上，受教育者有一定的自由权，但是，这种自由权属性仍然具有浓重的社会权色彩，自改革开放以来，国内公民受教育程度的日益提高主要是基于社会发展的推动而非主要是公民的个体化自由选择，概而言之，受教育权的自由权属性是以社会权性征为前提的。[29]再以典型的自由权——思想、言论及新闻自由为例，由于现代高度发达的新闻传播媒介及其垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对思想、言论及新闻自由实行一定程度的社会性制约甚至国家统制，但是思想自由等原则上是自治的，国家对此领域的规制只能是一项例外。[30]所以作为例外情形体现的社会权属性，并不能从本质上改变思想自由等的自由权属性。
其四，防御权和受益权的划分与自由权和社会权的划分可以并行不悖。学界有学者主张以基本权利的功能体系即防御权功能和受益权功能代替自由权和社会权的二元划分。[31]在笔者看来，两者并行不悖，并非替代关系，自由权和社会权的划分属于权利分类，而防御权功能和受益权功能属于权利的功能体系，前者属于权利概念的外延，后者属于权利概念的内涵。再者，从逻辑上讲，任何对事物的分类均不是绝对的，权利的分类，关注的是其主要特点，就自由权而言，国家积极义务并非是最主要的，同样，社会权的国家消极义务也是次要的。因此，不至于因为自由权的国家积极义务和社会权的国家消极义务的存在，而导致自由权和社会权二分法的崩溃。进一步讲，防御权和受益权的划分与自由权和社会权的划分可以形成交叉对应关系，即自由权的防御权及受益权功能以及社会权的防御权及受益权功能。[32]它们各自具有特定的存在价值，并能对现实中权利问题的解决提供理论支持。
其五，自由权和社会权的划分并不排斥其他权利分类，也并不意味着可以穷尽各国宪法文本中所有的权利。自由权和社会权的划分，便于人们直接明了地认识一国宪法中的权利体系；同时，自由权和社会权基本上可以涵盖各国宪法文本中的主要权利；当然，自由权和社会权划分的最实质意义在于对国家权力的指向性不同。
注释
[1]转引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》上册，102～103页，台北，三民书局，1996。
[2]Bryan A.Garner，Black.s Law Dictionary，Minnesota，West Publishing Co，1979，p.827.
[3]参见陈新民：《德国公法学基础理论》下册，688页，济南，山东人民出版社，2001。
[4]参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，6～10页，法律出版社，2001。
[5]参见[日]芦部信喜著，高桥和之增订：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，67页，北京，北京大学出版社，2006；林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，91页，北京，法律出版社，2001；韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，270页，北京，中国人民大学出版社，2004；[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，12页，北京，法律出版社，2001。
[6]参见[美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，27～37页，北京，中国社会科学出版社，2001。
[7]由于社会权的抽象性、内容的不确定性以及实现的逐步性，通过立法的途径将社会权具体化是社会权得以实现的保障。尽管有些国家承认社会权的司法性，或社会权被赋予主观权利的规范效力，得以通过法院直接依据宪法请求实现，如南非，或通过自由权的解释与运用保障公民社会权，如美国，但它们都无法完整地实现社会权，要使社会权得到充分的保障，还得通过社会立法或行政机关采取进一步措施的途径。法院的判决只能是督促国家权力积极作为，其无法为民众直接提供民众先前所没有的条件和福利，社会权的具体实现还得依靠立法与行政的配合。
[8]一般认为，社会法为公法和私法之外的第三领域之法，是国家和社会相融合的结果，也是公权力渗透私人领域的表现。社会法赋予非国家行为体各种社会责任，以此实现国家对基本权利的保护义务。参见郑贤君：《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》，载《浙江学刊》，2009（1）。
[9]具体阐述参见郑贤君：《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》，载《浙江学刊》，2009（1）。
[10]郑贤君：《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》，载《浙江学刊》，2009（1）。
[11]参见杨建顺：《日本行政法通论》，327页，北京，中国法制出版社，1998。
[12]由于掌握着大量的社会资源，行政机关更具主动性与灵活性，可以根据国家自身的发展阶段，逐步地为民众提供更多的服务性利益。尤其是第二次世界大战以来，行政机关在国家权力中的地位与作用更加重要，行政国家得以形成。
[13]参见龚向和：《社会权司法救济之宪政分析》，载《现代法学》，2005（5）。有学者分为强制实现、弱救济以及强救济三种。具体参见聂鑫：《宪法社会权及其司法救济——比较法的视角》，载《法律科学》，2009（4）。笔者认为这两种分类只是形式不同，内容并无差别。
[14]聂鑫：《宪法社会权及其司法救济——比较法的视角》，载《法律科学》，2009（4）。
[15][挪]艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，50页，成都，四川人民出版社，2004。
[16][挪]艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，152页，成都，四川人民出版社，2004。
[17]参见上官丕亮：《论宪法上的社会权》，载《江苏社会科学》，2010（2）。
[18]参见张翔：《基本权利的规范建构》，39页，北京，高等教育出版社，2008。
[19]转引自陈新民：《德国公法学基础理论》下册，703页，济南，山东人民出版社，2001。
[20]参见陈新民：《德国公法学基础理论》下册，690页，济南，山东人民出版社，2001。
[21]W.Cohen，J.Kaplan，Constitutional law：Civil Liberty and Individual Rights，New York：Foundation Press，2.Edition，1982，p.868.
[22]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，90～91页，北京，法律出版社，2001；韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，270～271页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[23]参见郑贤君：《基本权利原理》，132页，北京，法律出版社，2010。
[24]Walter F.Murphy，James E.Fleming，Sotirios A.Barber，Stephen Macedo，American Constitutional Interpretation，New York：Foundation Press，2003，p.390.
[25]参见陈新民：《德国公法学基础理论》下册，687页，济南，山东人民出版社，2001。
[26]《马克思恩格斯选集》，3版，第3卷，364页，北京，人民出版社，2012。
[27]参见上官丕亮：《论宪法上的社会权》，载《江苏社会科学》，2010（2）。
[28][日]大沼保昭：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明兼容的人权观》，王志安译，221页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。
[29]参见张震：《我国宪法文本中“受教育义务”的规范分析——兼议“孟母堂”事件》，载《现代法学》，2007（3）。
[30]参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，28页，北京，法律出版社，2001。
[31]参见张翔：《基本权利的规范建构》，39～45页，北京，高等教育出版社，2008。
[32]参见张震：《作为基本权利的环境权研究》，80～81、98～100页，北京，法律出版社，2010。