四

法制上之家制，其递嬗如此。故当前清末年起草亲属法之际，应否规定家制，实一重大问题。彼编订亲属法者，既以家属主义相标榜，并决定家属主义优于个人主义（见第一次《亲属法草案·总则》总说明），于是不能不于亲属法中特设家制之一章。我国古代法制上之所谓家既难遽言恢复，而近世法制上之所谓家，又未便再行采用，无乃参酌日本法制，分家制为总则及家长家属之两节。于总则规定成立一家之事由，而于家长家属一节，先规定家长之资格，继以家长之权利，次及于家属。第二次亲属法草案仍之，而对家长之权利多所扩充（即家属不得反于家长之意设定住址，家属为婚姻及立嗣时须得家长之同意）。第三次《亲属法草案》以其不类，于是径仿日本法制，而于家制总则特设创家分家废籍复籍之规定，关于家长之权利，较之第二次草案尤为广大（同《亲属法草案》第九条以下）。不知日本民法之所谓家，乃以户主统辖一家之家族，而为共同生活之团体，家为社会组织之基础，一国之民，不为家长，则为家属，不属于此家，则属于彼家，故有创立一家分家废绝家再兴家诸规定。而其家长之权力，不仅及于家产，并及于家属之身份行为，如设定住址，剥夺家籍婚姻养子之同意，去家入家分家再兴家之同意，庶子私生子入家之同意皆是（日本民法第七三二条以下）。盖日本之所谓家，为继续系统者，与我国大宗小宗之意大略相同，故有家督相续遗产相续之分。家族制度为国家发达之障碍，吾人已习闻之，学者不察，从而效尤，其亦昧矣。虽然，第三次草案有可差强人意者，则家产之规定是已，良以我国自三代而下，宗法制度既已消灭，无世禄世爵以为宗子之世守，而敬宗合族之道，于是乎弛，有仁人君子者出，不忍使同一祖先之支系，疏浸浸远，以致漠视如路人，而思有以维系之，使得以相救而相恤。故自宋范文正公守乡郡，创立义田，以赡宗族，垂数百年而犹食其德，后世闻风兴起者，至今未已，立法者有鉴于此，特仿瑞士法制（《瑞士民法典》第三三五条以下），而于第二九条规定：“以维持祖先祭祀祠堂坟墓，或支给家属之教育婚嫁扶养及其它与此相类诸费为目的，得由家属个人或共同另提一定财产，依总则之规定设定家产，作为家财团。”依此规定，所谓家长，即为管理家产之人；所谓家属，即为对于家产应受家长处分之人，故在立法当时，颇有主张“易家制之名为家产，而列于亲子一章之后者”（见陈宗蕃先生《民法亲属详论》第一四三页），观乎此，则家之为家，盖亦可以了然矣。