二 近百年来家户法律关系研究成果综述
家户法律传统论题，其基础在于传统家制，同时需要关注家、户之间的法律表征和互动关系。中国近百年来的学术发展史，也是百余年中学与西学碰撞交融的历史，其间受到政治、经济、社会、外来多元思潮诸多因素的共同影响，呈现出较为复杂的样态。因此，梳理近百年来家户法律传统研究成果与发展趋势，对于传统与现代之间的理念对话和制度连接尤为必要。受学识视野所限，挂一漏万恐在所难免，偏误错漏之处，尚请学界同人批评指正。
观诸百年来学术界研究成果，约略可以分为清末到五四运动时期、20世纪20年代到40年代末、20世纪50年代初到70年代末、20世纪80年代初至今四个阶段。与政治形势和社会思潮紧密相连，四个阶段的家庭法律关系也呈现出具有时代特色的鲜明特点。
第一个阶段是清末到五四运动时期。这一阶段的主要特点是家庭革命论对传统“家”的破解。20世纪初，中国面临两千年未有之大变局，各种思潮、学说在华夏大地上涌动交集，法律界的变法修律活动亦开展得如火如荼。在这一时期，虽然传统生活方式仍然是实际生活的主要样态，但时事政治上的变动、西方思想的引入，使对传统观念和制度的反思成为学界主要着力的方向，这与世界历史的发展脉络具有相似性，如同启蒙运动之于欧洲近代家庭观念的变化：“启蒙运动大力加速了个人和公共之间的相互分离，首次赋予家庭生活完全个人的特点，新的家庭模式由此成为形成市民社会的重要前提。”[33]而在清末民初的中国，这种变化甚至比近代的欧洲还要强烈，在对传统家庭的地位和传统家庭成员的关系上，总体呈现出批判的态度。
这种批判由清末变法的代表人物康有为首发其端，在其所著《大同书》中对家庭的论述用力最多，提出封建制家庭之下“半生压制，而终不得自由”。该书十章之中，“去家界为天民”一章内容所占篇幅最大。他将“有家之害”归列出十四条，认为“家者，据乱世人道相扶必需之具，而太平世最阻碍相隔之大害也”，而“欲至太平独立性善之美，惟有去国而已，去家而已”。[34]梁启超曾多次论及此书，在其出版于1920年的《清代学术概论》中评价了康有为此书：“其最要关键，在毁灭家族。”[35]同为戊戌变法的主要代表人物，梁启超对康有为此书的评价可以说是一语中的。谭嗣同在1897年写就的《仁学》中提出，“名”是乱之源：“仁之乱也，则于其名。……君以名桎臣，官以名轭民，父以名压子，夫以名困妻。”[36]批判君主专制要从对家长权的批判开始，康有为、谭嗣同都提出“打破家庭”的主张，这可以视作“家庭革命论”的滥觞。
继康有为《大同书》、谭嗣同《仁学》而起，直至五四运动前后，“家庭革命论”一度成为当时报纸杂志中的热门词语，家庭在新文化运动的洪流中几乎被倾覆在地。其中，邹容在1903年写成的《革命军》一书中，宣称“有生之初，无人不自由，即无人不平等，初无所谓君也，无所谓臣也”，他认为传统家庭生活简直如同训练奴隶一般，“父以教子，兄以勉弟，妻以谏夫，日日演其惯为奴隶之手段”。[37]署名为“汉一”的作者发表《毁家论》，认为家族制度是“万恶之首”，要推翻清朝的专制统治，就必须从家族革命开始。[38]署名为“真”的作者发表《三纲革命》[39]和《祖宗革命》[40]，主张将“修祠也、立碑也、祭祀也、厚葬也”等全部废除。
民国建立之初的十年间，政治、社会与思想文化形势变动频繁，尤其是到五四运动前后，各种社会思潮风起云涌，脱离家族、独立自主成为一时之潮流。其中的一个表现是关于废除姓氏、不要遗产问题的讨论。师复在《民国日报》上撰文提出，到共产时代无国界疆域之分，所以“一部贵族式的百家姓，绝对没有存在的必要”，因此要废除族姓，认为这是“主张社会主义的一种最彻底的方式”。[41]意子提出姓氏奴性说，认为“姓是奴性的、是专制的、又是偏性的男子世袭的”。阿凫提出“袭姓某，变成了某家的一个人，而不是他自己的一个人”，[42]要实现人格独立，就不能要姓氏。而当时更为常见的则是对家族、宗族制度的改造，如刘絮如在《大家庭与小家庭生活之检讨》中说：“一般受过新思潮洗礼的青年们，诅咒旧式大家庭中的生活多是地狱，多数主张组织小家庭。”[43]陈独秀对家族主义展开系统性的批判，而且较具理论性。他认为，宗法制度有四大严重后果：“一曰损坏个人独立自尊之人格；一曰窒碍个人意思之自由；一曰剥夺个人法律上之平等权利（如尊长幼卑同罪异罚之类）；一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。”所以，他提倡“以个人本位主义，易家族本位主义”。[44]可以看出，陈独秀对家族主义持非常坚定的反对态度，而他所倡导的则是个性解放与自由的个人本位主义。
在清末与辛亥革命时期，对传统家族制度、宗法思想和伦理道德的批判是空前的。虽然批判者中有立宪主义者，有无政府主义者，有革命主义者，社会身份和政治主张不尽相同，但是他们在批判家族制度上的态度是相近或相同的。从批判的动机来看，他们希望在短时间内实现国家民族的独立和自强，意欲建立现代国家制度，大多认为家族制度是当时中国落后的重要原因；在批判的内容上，他们亟欲革除传统家族制度，建立西方式的家庭制度，更为激进一些的，甚至连一夫一妻制的个体家庭也要一并革除掉。这种“家庭革命论”思想潮流的诞生背景和动机，主要是社会外部环境的急剧变化和社会内部环境的保守封闭对比之下的强烈变革要求。而这种思潮所追求的目的，就是要打破家庭的藩篱，将个人从父权、夫权的约束下解放出来，获得具有独立人格的权利、自由和幸福。作为清末民初发生在思想界的重要思潮，“家庭革命论”对后来的政治形势发展、社会文化变革以及法律制度构建都产生了重要的影响。
第二个阶段是20世纪20年代到40年代末。其时国内政治形势逐渐稳定，同时围绕1911年《大清民律草案》、1915年《民律亲属编草案》、1926年《民律草案亲属编》和《民律草案继承编》、1928年《民律草案亲属编》和《民律草案继承编》等数个有关亲属继承草案的修订，[45]关于“家”的法律定位引起当时学界的深入思考，相关著述大量涌现，形成20世纪初关于家庭法律关系学术研究的高峰。在这一阶段，关于家庭和亲属制度的研究著述较多。[46]这些著述，多是围绕《中华民国民法》尤其是其中“亲属编·家制”内容的编纂、解释展开。
尚在民国北洋政府筹备编纂民法典的时期，关于家制的讨论即已展开。较早的论述见于许藻镕1923年发表的《亲属法上之家制问题》，其中首先提出了家族制度和家制的区别：“盖普通一般人所称之家族制度，其实仅指大家制而言。余于兹所谓家制者，不论何种家制，均包含在内，即社会上认有家之制度也。兹所谓家者，非指有形之家，是指人类共同生活之小团体而言。”[47]就亲属法中的家制而言，“大家制，无论在事实上、政策上，均无存在之理，则此后所应采用者，决为小家制焉。至于小家制如何组织，更为立法上所应研究之问题”。[48]他的主张，是以瑞士新民法中的家制为参照，可于必要时规定家长权，但设置家长权的目的在于维护家族和社会利益，由家长担负扶养、监护等责任。规定家制的目的，是最终由家族本位过渡到个人本位。
1930年，南京国民政府颁布《中华民国民法》，仿照德国“潘得克吞体系”，在形式上分为总则、物权、债、亲属、继承五编，被称为“南京国民政府时期最为成功的立法”。[49]在移植西方法律理念和立法体例的同时，亲属编和继承编在一定程度上保留、继承了中国传统的家族制度，其中典型体现为亲属编中“家制”一章的保留。胡长清的《中国民法亲属论》，于1936年由上海商务印书馆出版，分为通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议七章，其中关于“家”的论述，最为精华的部分则在其附录的《家制论》一篇中。在此文中，胡长清对“家”的古今功能定位有着明显的区别：“古代之所谓于家，实为对于国家之重要组织。内之则主持祭乱，管理家产，教育子弟。外之则收受田亩，供给赋役。”[50]到了当代，情况则有了很大的变化：“昔日之家制，已消灭于无形，居今日而立法，乃不惜另设专章规定此‘其骨已朽’之家庭制度，衡诸时代潮流，似不应尔者也。”[51]从该文的观点来看，作者并不认同在民国民法典中“家制”一章的设置，认为其与时代潮流不符。
与胡长清相比，王黻炜对中国传统的家制则持完全否定的态度，显得更为激进。他在《法学周刊》1930年第7期和第8期连载刊出《论中国家制的崩解》上下篇，首先指出古代法律中家户之关联性，即“自汉九章律首设户律一门，而历代律例，悉行沿用，现行律户役脱漏户口，及人户以籍为定各律，亦仍唐律之旧，虽其规定的表面，为关于赋役之直接公法规定，然其实质显为私法上家族制度之基础，固无疑义”，[52]并因此认为：“家好比就是一位主人，人好比就是家的一个奴隶，一切的权力，只在于家，而不在于人，束缚过甚，求放尤烈，家族分解的倾向，更加显著，个性发达的思想，益见膨胀，革命怒潮，通逼全国，个人人格，非常重视，所以二十世纪早已不是家的时代，是人的时代；不是奴隶的时代，是人格独立的时代。家族主义呀！多谢你临去的秋波！”[53]所以，人格独立的前提是家的分解，故而家的崩解是必然的。显而易见，王黻炜关于家制的观点与新文化运动中的家庭革命论是前后相承的，倡导通过革命的方式实现个人人格的独立。
在梁启超《先秦政治思想史》、《中国文化史》，程树德《九朝律考》，杨鸿烈《中国法律思想史》等经典著述中，对家制的结构和影响也有涉及和相关的论述。同时，有学者对传统家庭法律关系寄予期望，如陈顾远先生在1936年出版的《中国婚姻史》一书，计有婚姻范围、婚姻人数、婚姻方法、婚姻成立、婚姻效力、婚姻消灭六章。从内容上看，该书虽然主要介绍的是婚姻中夫妻关系的法律规制，但其中试图连接传统家庭关系与近代新型婚姻法律关系的努力却是显而易见的，正如著者自述：“在中国往昔，视婚姻为结两姓之好，而家的组织又较个人为重，此种种问题实为婚姻效力于家族方面之关系，殊难尽依今义，求古之合也。”[54]陈顾远先生对“家”在传统法律中地位的重视，在其于1969年首次出版的《中国文化与中国法系》更是展露无遗，他认为“亲亲仁民的家族观念”是中国文化的四大精神之一，“中国过去法制无处不与家族制度有关。苟将家族制度废去，中国过去法制也必大为改观”。[55]
在这一阶段，家制的组织模式成为学者关注的重要问题，并一度引发了一场小规模论争。这场论争缘起于楼桐孙发表在《东方杂志》1931年第2期的文章《中国家制的过去与未来》。在该文中，楼氏提出了一种全新的模式，他将之称为“集居独立”。在历数中国家制的发展历史之后，他认为：“中国家庭最受近人抨击的地方，莫过于范围太大这一点。”除此之外，还有择偶问题、择业问题、家庭生活的单调和环境的烦恼问题。基于以上的考虑，楼氏提出“集居独立”作为因应解决之道：“‘集居’所以谋政治上、经济上各方面的便利；‘独立’所以求个性上、权利上个人的平衡。前二字是偏重于社会的、团体的；后二字是偏重于个人的、团员的。”[56]该文发表后，引起了很大的反响，计有陶希圣《所谓集居独立者》、周建人《关于集居独立的可能性》、塚寒《中国家制的过去与未来质疑》、程方《中国家制问题平议》、笑槃《中国家制》等文章发表在《东方杂志》、《生活周刊》等刊物上。陶希圣认为，集居独立制度所能应用范围极小，只能局限在“现役官僚之上层知识分子”当中，而对于广大的农民阶层是十分不利的，将出现“地主商人官僚用以桎梏农民使之俯首纳租、低眉缴税”的局面。[57]周建人则更进一步，对集居独立的家庭制度持完全的否定态度，认为其完全没有成立的可能性。从其中的争论内容可以看出，随着《中华民国民法·亲属编》的编纂，这一时期对于家制的去留和法律定位问题，当时的学者进行了深入的思考，虽然其中有些许理想成分，但其观点确也具有可供讨论和参考的内容。
第三个阶段是从20世纪50年代初到70年代末。这一阶段的主要特征是革命话语体系渗入婚姻家庭关系中，对婚姻家庭关系进行理论和制度上的塑造，这种特征最终呈现于这一时期的研究成果中。这一时期的代表性著作有魏克明的《论家庭》（上海人民出版社，1959）、马起的《中国革命和婚姻家庭》（辽宁人民出版社，1959）。家长制和传统家庭制度成为被批判和被革命的对象：“在家长制的家庭中，不知有多少人是愁眉苦脸地度过了漫长的岁月。封建统治者制定了一大堆的‘家规’和数不清的‘礼’，来束缚人们的思想和手足。”[58]马起在所著《中国革命和婚姻家庭》中提出：“我们党中央于1949年就明确地宣布了废除伪‘六法’，半封建半殖民地的婚姻与家庭制度已经失掉了存在的基础和依据。我们新婚姻法更明确地指出了废除强制包办、男尊女卑、一夫多妻的封建婚姻制度，建立和推广婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和子女利益的婚姻制度……因此，我们国家的婚姻法的本质，就是规定着社会主义的婚姻与家庭制度。”[59]代表性论文有童书业《从历史上看婚姻法的伟大意义》（1953）、贺昌群《关于宗族、部族的商榷》（1956）、童书业《论宗法制与封建制的关系》（1957）、杨大文《破除家长制——建立民主团结的家庭》（1959）、芮沐《新中国十年来婚姻家庭关系的发展》（1959）、成东柳《我国婚姻家庭制度的革命》（1960）、荆司《关于婚姻家庭纠纷中所反映的阶级斗争问题》（1965）、巫昌祯《巩固和发展我国社会主义婚姻家庭制度》（1979）等。从内容和观点上看，这段时间的论著，更多的是服务于解释新婚姻法的目的：“作为旧社会上层建筑残留部分的封建婚姻家庭制度，在不少地方依然未被触动。必须彻底改革婚姻家庭制度，才能最终地把劳动群众、特别是劳动妇女群众从这种封建束缚下解放出来，从而有利于社会生产力的发展。婚姻法，正是适应着当时社会发展客观要求的产物。”[60]就是在于改造旧有的婚姻家庭关系，建立以婚姻法为表现形式的新型婚姻家庭制度。这一阶段，有关户籍法的研究成果相较于家庭法律关系的成果要少，着重在户籍和赋税制度方面，如史书苑《从明代的“一条鞭法”到清代的“地丁”制度》（《史学月刊》1954年第9期）、韩连琪《汉代的户籍和上计制度》（《文史哲》1978年第3期）等，内容着重于叙述与考证。
总体而言，这一阶段的研究论著，从数量上看，相对于之前和之后的阶段来说较少；从内容上看，多为响应革命史观的需要，论述多而争鸣少，主要是对传统族权和父权的批判和对新型婚姻家庭关系构建的探讨，倡导建立婚姻自由、男女平等的婚姻家庭关系，这也是时代背景在学术理论上的反映。
第四个阶段是20世纪80年代初至今，这一阶段关于家庭法律关系的研究进入高速发展的时期，这种态势时至今日仍在持续。这一阶段的家庭法律关系研究，特别关注制度设计与社会实践问题，主要表现为法学、历史学、社会学等学科的相互交融。究其根由，在于中国经济和社会的改革转型导致新的社会问题不断涌现，相关法律的修订实施引起了社会和学界的广泛关注，因此学术论著大量出现，对婚姻家庭法的改造、设计观点层出不穷。在这种理论与现实的需求之下，对家户法律传统的研究，在广度和深度上都有了主动的拓展和深入。
改革开放之初，关于家户法律关系的研究选题更多地侧重于宏大叙事。如重视对家庭和家族制度变迁史的考察，重在描述探究婚姻、家庭的历史样态以及其中的内在互动关系；[61]有的特别关注传统家庭制度中的家长权问题；[62]有的则是断代史角度的研究成果；[63]有的侧重于对当代婚姻家庭法律关系的研究，注重婚姻家庭制度的当代构建。[64]这些成果的出现，填补了当时的诸多学术空白，为后来对相关问题的深入研究打下了良好基础。
进入21世纪的中国，历经前期二十余年的经济改革，社会发展已然取得较大成就。在法制层面，在国家权力的主导下进行了大量立法建设，婚姻家庭方面的法律规制也日趋规范，相应的，学术研究成果较之前期呈快速增加态势。观诸近二十年来关于家户法律关系的研究成果，可以发现其中隐含的一条主线，即愈来愈重视法律理念和法律规范在现实社会中的落实，与之同步进行的，则是愈来愈重视立法与实践之间的衔接，愈来愈重视家户法律传统对当代婚姻家庭立法的影响。
这一研究趋向的最典型反映，当属2011年前后由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》所引发的学界大讨论。2011年8月12日由最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》，其中对离婚财产分割的具体司法解释，在社会上引发轩然大波，批评的声音此起彼伏，大多认为其对家庭的稳定具有消极的甚至是摧毁性的作用。正如强世功所说：“最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释都以摧毁家庭共同财产作为其立法的目标，而家产制的式微，则意味着家庭稳定的最后防线也开始动摇了。”[65]学界对这一司法解释的主要批评，在于其过于强调离婚财产分割中的财产归属，而忽视了婚姻家庭关系中最重要的伦理属性。杨大文教授提出：“作为人们生活的共同体，婚姻家庭是具有特定身份的成员的具有强烈的伦理性的结合。……婚姻家庭领域的财产关系，应当符合婚姻双方和其他家庭成员共同生活的要求，实现婚姻家庭经济功能的要求，应当是互利的和利他的，而不能仅仅是利己的。”[66]
在编纂当代民法典的过程中，学界普遍关注到传统与现代的衔接关系，如有学者在对民国民法典进行研究后发现，“民国民法典对中国国情的考虑和传统的任何保留，也是在迎合与不违背世界潮流前提下的有选择的保留”。[67]与我国一样同为大陆法系的国家，无论是德国、法国还是日本，它们的民法典都体现了国家的传统和民族的特色，[68]德国民法典被奉为经典的根本原因在于其充分体现了民族的特征与传统。[69]无论在任何时代、任何国家，法律都是社会的上层建筑，都是特定的物质文明与精神文明的产物。法律制度必须建立在社会实际情况之上，立法者不能一味移植借鉴先进法律理念，更不能脱离实际“闭门造法”。尤其是中国有着悠久的家庭伦理文化，在“民法典婚姻家庭编”的制定中应当充分关注这一历史传统。
当代民法学者杨立新基于婚姻家庭法的特殊性，对梅因的“从身份到契约”观点提出修正，认为“从身份到契约”的法律发展路径在现代社会条件下应该进行反思与更新。他提出，在当今身份权的性质已经发生根本性的、革命性的改变之后，还应当有一个“从契约到身份的回归”。[70]经过近代法律革命，传统意义上的家长权已经演变为亲权，夫权演变为配偶权，因此，现代亲属权告别的是家长权和夫权，实现了近亲属之间的平等。赵万一教授认为：“中国传统家庭伦理中的绝大部分是以儒家思想的形式得到表述的，也可以说，儒家是中国传统家庭伦理的主要内容和主要规则。”在中国传统社会向现代社会的转型过程中，“这种脉脉亲缘温情并不当然构成阻碍新伦理的障碍，而且在一定意义上说，甚至有可能成为未来社会中全面发展的自由人格的组成部分和有力支撑”。[71]传统是最具核心意义的社会和文化经验的储藏物，具有积淀性、保守性、地域性和久远性等特点。[72]详究婚姻家庭法的价值追求和制度设计，最需关注的是我们传统文化中的思想理念和制度资源，以求达到社会观念与制度规范之间的有效衔接。
这一时期，在有关户制的研究方面，代表性著作有杜正胜的《编户齐民》（1990），张庆五、杨子慧编的《中国历代人口与户籍》（1991），王新华的《中国户籍法律制度研究》（2001），邢铁的《户等制度史纲》（2002），陆益龙的《户籍制度——控制与社会差别》（2003），王威海的《中国户籍制度——历史与政治的分析》（2006）等。杜正胜初次出版《编户齐民》一书，目的在于从基层的平民社会视角分析先秦转变时期的政治基础，归纳中国社会从古典封建转入郡县体制的要义，显示传统政治社会结构的特质。编户齐民是两千多年传统社会发展的基础，而其影响和性格一直到近现代还依稀可见。这使作者将对“户”的解读置于更为宏观的政治与社会互动视角下，从而更加彰显家户关系的政治学和行政管理意义。作者认为，户籍制出现的意义，一是便于征兵和征派徭役，二是“标识另一政治社会的大变革，即统治者掌握人民的方式从血缘族群转为地著，……中国社会在郡县制度建立以后，基层的人群结合虽仍存在着浓厚的血缘性，但论全国人力之调配和役使还是透过郡县乡里的行政系统来发挥运作的。以官属民，以族系民的时代都过去了”。[73]这一观点，虽然没有直接对家户关系进行明确表述，但隐含着“家”与“户”乃分别属于社会和政治两个不同层面的基本形态，对家户关系的论证具有启发意义。
总体而言，随着从20世纪80年代开始的改革开放的推进，以及大规模的修法活动，学术研究呈现出沉寂已久的繁荣图景，从关于本论题在这一时期的研究内容来看，学科涉及法学、历史学、社会学、政治学、人类学等诸多领域，跨学科的研究大量出现。从研究内容来看，基本上以家为中心，论题涉及家长、户主、亲属关系、家产制度、继承制度、家户关系、家国关系、家庭理念等诸多方面。尤为可喜的是，这一时期在注重制度建设研究的同时，开始注重思想和制度之间的衔接，并开始寻找传统的本土资源服务于当代的法学研究和法制建设，这是近百年来所罕见的。