四 中华人民共和国成立后经济法学的断裂与延异
笔者在博士学位论文中就简要地指出，1942年张则尧在所著的《比较合作社法》第二章“合作社法在法律体系上之地位”中，专门就列出第二节“经济法之范畴与合作社法”，对经济法的实质及特征做出了阐述。这是笔者当时有限阅读范围内所知的最早出现于中国的“经济法”概念。实事求是地说，笔者做此断语系因《中国法学——过去、现在与未来》披露的信息按图索骥而来。由于该书披露的信息仅仅寥寥数语，几乎不为人所注意，而笔者博士学位论文亦语焉不详。笔者后来在《中国经济法历史渊源原论》的研究中进一步推进。在笔者看来，20世纪30年代，李景禧、陆季藩、张蔚然、张则尧诸学者对中国经济法学的建立有拔旗易帜之功，此可谓中国经济法学的“前宏法期”。[114]1927年11月6日出版的《国闻周报》第4卷第43期载有《苏俄的经济法》（N.Gubsky著，海石译），继之，1928年出版的《现代评论》第6卷第141期发表了署名南陔的《苏俄的经济法》，该作者是否为前文译者海石，目前无法确考，但两者之间估计存在一定联系。后文作者南陔在文章中说明，此文是依据1927年英国经济学报上登载的古布斯基（N.Gubsky）所作《苏俄的经济法》（“Economic Law in Soviet Russia”，The Economic Journal，Vol.37，No.146，pp.226-236），而参照以法人所译的《苏俄法典》（Les codes de la Russie soviétique，traduits par Jules Patouillet et Raoul Dufour；préfaces et introductions de Jules Patouillet，Paris：Marcel Giard，1923）。此外，据李秀清《试论苏联经济法理论对中国的影响》云，《中外经济周刊》第229号载有《苏俄之经济法法规》，介绍了苏俄经济立法体系。[115]但笔者目前尚未得检核原文，不敢人云亦云。20世纪60年代中期到70年代中期，由于“文革”十年动乱，包括法学在内的人文社会科学研究出现巨大的断层，在中国大陆基本处于笔者所谓的“灭法期”。当然，“文革”期间，当时的台湾地区对经济法的研究仍间有论著出版。直到改革开放以后，中国大陆百废待兴，经济法学研究才又勃然而兴。此可谓中国经济法学的“后宏法期”。
中华人民共和国成立后，即便不能说“沧桑巨变”，也当之无愧“大河改道”。在“换了人间”之后，民国时期的法律在所难免因为政权依附性而面临脱胎换骨的改变。面对政权更迭之际的急剧转折，在打破旧法统旗号的指引下，蔑弃忌视旧法，抱不值一顾的心理，国内主流舆论对社会主义法制的功能与作用的认识很不成熟，仍处在不断摸索中。历次政治运动使得法律与法学的作用不受重视，民国时期研究经济法学学者的正常学术发展也受到影响。1952年至1954年的院系调整后，各大学法学院相继取消，或合并到新建的“政法学院”。原来在综合性大学知识背景之下的法学研究氛围为追求短、平、快的政法干部培训方式所取代。1957年，原法学师资又遭到严重削弱。“十年浩劫”期间，高等学校法律系大部分竟至关门停办。等到1978年“拨乱反正”，全国仅剩下三所法律院校。[116]中华人民共和国成立时，之前培养的法律人才一律被看作旧法人员，满脑袋旧法观点，必须思想大跃进，而当法官和检察官的甚至往往被等同于反革命。留用的一批民国时期的著名法学教授被调离教师岗位，或改行，或赋闲在家。当时正在中国人民大学进修的兰州大学副教授吴文翰[117]在北京法学界座谈会1958年5月27日第一次会议上后来被批判为为旧法“招魂”的发言中指出，“过去的法学家大部分被一棍子打死了，或埋没在不乐意做的工作里，而新法学家，几年来虽在法学上有成就，然基本上被教条主义缠住失了魂”。[118]吴文翰在发言中提及中华人民共和国成立后兰州大学法律系，解散的只剩两个人，做做临时工及教外系的课，犹如吃闲饭，很多同志失业、流散，被打入“冷宫”。吴文翰结合自己的经历言，“几年来打杂工，教经济方面，拼命啃名词，心里很空虚。在这种情况下，年已半百，七八年恍恍惚惚就如此过去”。[119]
数十年的涤荡冲击，文化被大革命，法律和法学几乎被横扫出门。在这种情况下，为数不多的经济法研究者苟延残喘于动荡的岁月，这方面的发端在被隐没吞噬时毫无抵抗力，遂成为广陵散，使大陆法学界出现巨大的断层。数十年的光阴可以使当事人恍如隔世，记忆依稀，而在翻开新的一页后，万象更始，对后来人而言更是一切都成为过去式，很难真正理解前辈。例如，现在的年轻人连“文革”都不清楚是怎么回事，呈现出大规模“历史失忆症”。黄仁宇在《中国大历史》一书中回顾了中国几千年的历史，也特别分析了中国现代史的结构和发展逻辑，他指出：“我们想见今后几十年内是从事中国法制生活人士的黄金时代。他们有极多机会接受挑战，尽量创造。”[120]当改革开放后，风气丕变，物是人非，急促的前进步伐令人很难驻足作怀古之幽思，对学术旧闻也颇有些不屑与闻。记忆不可避免受到价值观的支配，归根结底是当代的投影，与生成记忆的当代骨肉相连、血脉相通，只有与现实的兴趣接榫才能进入人们的视野。急速的历史变迁不但影响着现在与将来，也足以改变人们对过去的认识。既往之事，乃已成之局，似乎成为与当下了不相涉的“物自体”。一切都要及时，一切也必须与时并进；抓住目前，面向将来，所以人们对于既往的学术甚少听闻，在攘臂争先、求新弃旧中对于历史的“失忆”也成了普遍现象。倡导经济法的新生代在百废待举之际不可能潜心于细密的返本穷源知识考古，解决眼前迫在眉睫的学术争论只能抄起上手的便宜工具，尚未表现出足够的“上溯”意识尝试“寻其所自”的再续学术香火工作。政治改革的洪流使得新生的经济法学夭折，时光流逝的忘川之水使得新生代的学者“不知魏晋，遑论秦汉”。学术的断层、人际的代沟，让一段历史尘封于幽暗的角落。正如荀况批评墨翟所言“无见于畸”，即看不见事物的区别，将事物简单混为一谈，乃弱视的表现。改革开放后中国的经济法兴起不能说与这段历史的绝响不存在传承关系，但其学统整体而言是中断的，自成体系，另具特色。与民国时期经济法兴起肇因于社会主义思潮的风靡一时不同，改革开放初期经济法的异军突起肇因于否定阶级斗争为纲之后经济建设挂帅的鼎革，这一时期的经济法仍不可避免受到计划经济的影响，但已经坚定不移迈向新征程。在改革开放初期经济法隆盛一时之际，著述蓬勃，对于经济法学执着追求者自然不乏其人，但更多的是循时随风，正本探源的通人自然难得一见。这其实是导致自身积累薄弱而败阵的根源。当时中国大陆经济法学对我国民国时期即已出现经济法学的事实浑然不晓，而去考证胡乔木、叶剑英、彭真等党和国家领导人使用“经济法规”和“经济立法”的情况。改革开放后经济法学界的主流观点是，随着1978年底中共十一届三中全会决定将工作重心转移到社会主义现代化建设上来，作为部门法的经济法以及相应的经济法学科应运而生。经济法作为一个学术分类在此前的国内法学研究中是不存在的，只是适应十一届三中全会后我国进行经济改革和对外开放的需要，法学者和法律工作者中一部分人认为有必要设立这样一个法学门类。无论是经济法还是经济法学，在发展过程中既体现着并受制于经济改革的基本思路与进程，又促进了经济改革的深入和发展。就经济法学而言，它是中国改革开放以后法学领域的革命性变革。不可否认，在20世纪70年代末中国共产党人提出“四个现代化”的宏伟目标并把工作重心转移到经济建设上来、实行经济体制改革的大背景下，党和国家领导人强调加强经济立法，对中国经济法学的发展无疑起了决定性作用。但这并不是中国经济法学的起点。我们只有将李景禧、陆季藩、张蔚然和张则尧诸学者在民国期间对经济法学的深耕浅拓，与改革开放后中国经济法学的研究蔚然成风联系起来，才可以获致一种完形的认识。我国经济法学界从党和国家领导人的言论中寻求建立经济法学的依据，表明学术独立性意识的淡漠。有些学者在否认经济法存在依据时又说彭真等人当时提出“经济立法”时也不知道什么是经济法，只是随意言说而已，并没有对经济法有科学的认识。愚见以为，国家领导人和学者的“话语方式”本身就是不同的，我们不能要求国家领导人在政府工作报告中进行学术研究，其实真正不科学的是我们这些所谓的“学者”，科学性本是他们本身生存的依据，可他们只知道打语录仗而怠于严谨的学术考证，无的放矢，言不及义，实属不学，武断之尤殊堪浩叹。即便以“文革”结束为断限，在彭真等党和国家领导人采取“经济立法”一词之前，荣礼瑾在《学术研究》1978年第2期发表的《加强社会主义法制是实现新时期总任务的重要保障》一文中就已经从当时主持中央工作的华国锋主席“实现天下大治，必须进一步加强社会主义法制”的抓纲治国战略思想出发，认为社会主义法制是实现无产阶级专政各项任务的重要保障，指出：“我们应当进一步制定和颁布刑法、民法、诉讼法等一些基本法；建国初期颁布的一些法如婚姻法等，经过二十多年的实践，也需要加以修改；随着国民经济高速度的发展，社会生产力的不断提高，应着手制定经济法、劳动法、环境保护法，等等。但是，又应注意防止任何单位、任何人借口制定工作条例和规章制度等，而搞那些违反新宪法精神的‘土规定’、‘土政策’。”[121]虽然后来成为最高人民检察院高级检察官的荣礼瑾可能在发表此文时尚人微言轻，但可以说更为专业、更为明确地在“文革”结束后率先提出经济法作为法律部门的重要意义，足以受到应有的敬佩。
延续与变异其实是人类历史的两个面相，并非一种绝对排斥的关系，断裂的底部也存在延续，可谓中断而非全断，在更深层次上看到的是断裂与延续的交织共存、多歧互渗的特性。在注重“转折性”特征的前提下，在断裂的表象下发掘更深层次的或隐或现的内在链接、生成与转换，即“断裂”的延续性，在表面上了不相涉而内里藕断丝连。历史总是一波三折，往往呈现出人意表的复杂性，令人咂舌而惊。在“文革”动乱之前，尽管法律虚无主义笼罩四野，但一度基于工具主义的对法律的强调催生了中国人民大学法律系民法教研室1963年3月《中华人民共和国经济法（草案）》的起草。尽管该草案只有70条，但结构清晰，体系完整，仍不失为一个完整的法典草案。其客观存在首先即是对经济法肇端于改革开放后国家领导人讲话论的证伪，同时表明计划经济也存在经济法。该草案分为两章，第1章“总纲”（第1条至第11条）规定立法目的、原则、调整范围、时效及解释权等内容，第2章“所有权”（第12条至第70条）包括通则、国家所有权、农村人民公社集体所有权、合作社集体所有权、公民个人所有权等5节。该草案第1条规定：“本法是以中国共产党的社会主义建设总路线和中华人民共和国宪法为根据而制定的各种组织和公民经济活动的准绳”。第3条复规定：“有权参与本法所调整的各种关系，依法享受权利、负担义务者，为下列之组织和个人：（一）具有独立核算或预算，并能对外负担独立财产责任的各种组织。法律规定需要经过登记程序始得成立的组织，在登记后才能参与本法所调整的各种关系。（二）中华人民共和国公民……”[122]从这些具体规定可以看出，该草案所规定的经济法调整范围颇为广泛，旨在把所有组织和公民的一切经济活动纳入经济法的调整范围。中国人民大学民法教研室在《中华人民共和国经济法（草案）》（简称《经济法草案》）之前，曾于此前一年草拟《民法草案大纲（草稿）》。可以肯定的是，在20世纪60年代起草民法典草案期间，理论上对于经济活动应属于民法调整还是属于经济法调整存有不同意见。该《经济法草案》的草拟本身就清楚地表明了当时已有学者开始持有制定经济法典来调整经济关系的观点，力图以经济法典取代民法典的意图，在很大程度上折射出苏联相关的立法和理论的影响。[123]20年代末30年代初，随着苏联国民经济中社会主义成分占据主导地位，私有经济成分逐渐被排挤出去，斯图契卡等人“两成分法论”从当时苏联的大规模的社会主义改造的现实出发，认为随着私有经济成分被消灭和商品货币关系的日益缩小，民法将被经济行政法所替代。“战前经济法学派”金茨布尔格和帕舒卡尼斯等人的大经济法学说则进一步发展了斯图契卡的思想，不仅把社会主义组织之间的关系，而且把公民之间的关系，均纳入经济法的调整范围。这必然遭到民法学派的强烈反对。苏联民法学家之所以不遗余力地维护公法的民法，对私法避之唯恐不及，是因为一旦经济法确立，就会牵一发而动全身，革命的民法大厦有可能訇然倾圮而不得不在“公民”、“个人”的私法范围内以维残垒，因而必须将经济法摈诸门外而使之蹙蹙无托身之处而后快。事实上，苏联民法学家所谓的民法已经丧失了私法的性质，是公法化的民法，如果从比较法的角度而言，这种民法所调整财产关系时已与资本主义社会的“经济法”相近。[124]学术界没有和而不同的襟怀自然倾向于将观点相左者作为异教徒大加挞伐，学术没有反垄断法的规限也容易滥用学术市场支配地位，学术的兼并与反兼并遂产生大量笔墨官司。社会主义民法既然必须与作为私法的资产阶级民法划清界限，就不能不以左派的面目示人。民法学派在苏联不主张公法和私法的区分，认为在民法已经公法化的情况下可以包办代替经济法，社会主义民法本身就具有此属性，提出经济法是无中生有的，没有必要多此一举像西方资本主义国家建立经济法来防止垄断。在中国法学界，这种大民法的观点同样认为，以主体、物权、债权、著作权、发明权、继承权等抽象的法律形式所组成的旧的民法体系是与以私有制为中心的、以个人为本位、以“国家不干预民事活动”为原则的资产阶级民法内容相适应的。这种体系极不符合我国社会主义民法内容的要求，社会主义民法的核心问题是所有制，应以所有制为纲来建立新的民法体系，并提出我国民法解决问题的范围应该涵盖国民经济生活中的国家、集体和个人之间全部的经济关系和经济活动，即我国社会主义所有制以及为它所决定的生产、分配、交换、消费过程中的全部经济关系，“不仅应包括所有关系以及与价值规律和按劳分配规律有关的财产关系等内容，而且还应包括与实现民法基本任务有关的行政法、财政法、土地法、劳动法和婚姻家庭法的某些内容”。[125]与此同时，中华人民共和国成立后学习俄语并且能够在俄语系代课的芮沐也在北京大学将经济法的内容引入民法。芮沐在自述中如是言：“1958年开始进行教育改革。我开始把五十年代完全依照苏联模式进行的‘中国民法’教学逐渐引向主要依照中国实际情况进行的‘经济法’教学，并又开设了一门‘资产阶级民商法’，以资比较。法律是上层建筑，是建立在一定的社会经济基础上、一定的生产关系结构上的政治法律制度和意识形态。所有法律部门都是直接间接地以一定的社会经济为背景的。根据这一认识，我就把五十年代我国对农业、手工业的社会主义改造和对资本主义工商业的社会主义改造的内容放到民法教学中去。我认为这样做是符合法律教育的宗旨和目的的。”[126]这段文字比较模糊，未能明言课程的内容，但似乎与后来的经济法勃兴存在联系，至少说明当时对于社会主义民法事实上存在与西方经济法的混同性。在20世纪60年代初期，经济法是独立部门的理论虽然被苏联立法机关否认，并未在实践中得到落实，但这种理论在对东欧国家产生不同程度影响的同时也对中国不无波及。具有朝阳大学学术遗产的中国人民大学法律系当时如前所论是苏联法学在中国传播的“港口”，纵然文献阙如而难以确凿证明，但揆诸常理，苏联法学界经济法的种种论争应该被通晓俄文的学人有所知悉，两份草案接踵起草和后来中国人民大学法律系民法教研室和苏联东欧研究所在改革开放后春江水暖伊始之际翻译诸多苏联经济法著作均隐隐约约跃动着苏联民法与经济法激烈交锋与纠葛纷纭的影子。
在中华人民共和国成立前已经开始进入学术研究殿堂的青年学者由于当时已经接触到经济法学的理论，在改革开放后万物复苏、经济法学迎来学术的春天之际，冬眠的经济法种子再度萌芽甦生。芮沐既有着开放的心态，又有着年轻人一样的创新意识以及对世界发展潮流的深刻洞见，他指出：“我搞了多年民法教学，深感原有的民法体系再也框不住新时期经济法发展可能出现的内容，在‘四化’的新形势下，我国只能另辟蹊径创立经济法学科。”[127]其先后发表了《美国与西欧的“经济法”和“国际经济法”》（署名“申徒”，载于《法学研究》1979年第5期）、《关于国际经济法的几个问题》（载于《国外法学》1983年第1期）、《经济法概述》（连载于《中国法制报》1984年3月16日、1984年3月19日第3版）、《经济法和国际经济法问题》（收入《国际经济学讲座》第2册，中国社会科学出版社，1980）、《国外经济法发展概况》（收入中央人民广播电台理论部办公室、国务院经济法规研究中心办公室编《经济法和经济立法问题讲座》，法律出版社，1984）等文章，提出“前院变后院”的经济法产生规律说，并在1980年国务院第一届学位委员会会议上，提出了适应改革开放需要增加两门新学科“经济法”和“国际经济法”的意见[128]。此外，谢怀栻撰写《台湾经济法》（广播电视出版社，1993），发表《从经济法的形成看我国的经济法》（载于《法学研究》1984年第2期）等论文，也与其过去的学术训练不无关系。
随着国民党迁台，“北学南移”遂为一时代精神的重要特色。许多逃亡的学人本身已经取得了可观的学术成就，在南迁香港、澳门、台湾及东南亚等地之后，将其学术有效移植，在新的迁入地区开花结果。[129]经济法在中华人民共和国成立后基本上花果飘零，但在台湾地区一直未曾间断。迁台的学者在新的环境中延续此前的研究，例如，台湾地区相关土地法论著迄今层出不穷。张则尧除了关于合作社法的研究在抵台后赓续不断，而且将研究扩展到租税法等领域，出版了《现行税法概要》（财政部财税训练所，1980）等论著。其在《租税法之基本认识》中将租税法分为四类：一为规范租税法律关系实体的租税实体法；二为规范租税课征及实行租税债权程序的租税程序法；三为规范对租税的课征等不服申请及诉讼等救济制度的租税救济法；四为规范对违反租税的处罚的租税处罚法。租税法律关系的中心系行使征税权者与履行纳税义务者之间的债权债务关系，不同于私法上的债权债务关系。作者认为，经济法是对各种经济活动加以管制、指导、奖励等法规的总称，是一个学术上的名词，为法律的一种新分类，其作用在于促进或管制各种经济活动，以实现经济或社会政策的目标，因为租税的课征往往被用于达成某种国家政策尤其是经济政策的手段，例如在投资上，租税常被用于奖励或抑制的诱因措施，此种诱因措施即经济政策的一环而为经济法规范的对象，因此检讨租税法此等规定时，有必要依据经济法原理。[130]在台湾地区，尽管研究经济法的人仍然相对很少，鲜有全面系统地研究经济法的著作。相比之下，台湾学者对法进行分类及在“六法全书”的编纂中，多数涉及经济的经济法规被编入“行政法规”中的财政、经济、地政、内政等部分，少数则被编入“民法及关系法规”一编，而不若日本学者之“六法”编纂，已明确将“社会经济法”作为一编。但经济法已成为学者注意和研究的对象，学术界已能够接受或至少不排斥公、私法结合之“经济法”在社会上的客观存在。在老一辈和新一代法学家的著作中，都可以看到对经济法现象或理念的阐释。[131]以李品昂《经济管制立法的理论与实际》为例，该书认为，经济管制立法，乃国家干预国民经济活动的法律手段，其形式或为法律，或为本于法律授权之行政命令。对于此等立法，有称为“经济管制法”者；有称为“经济统制法规”者；亦有将上述两种名称互为通用者；更有称为“经济统制法”即“经济法”者。经济法一词系德国学者所首创。1906年起，德国学者里特尔（Carl Ritter）于《世界经济年鉴》（Die Weltwirtschaft：Ein Jahr-und Lesebuch）中最先使用“经济法”一词，当时仅用以说明世界经济有关各种法规，并未寓有任何严格的学术意义。[132]嗣后，许多欧陆国家及亚洲的日本，也逐渐接受这一名词，并将之发展成为一门独立的学科。关于经济立法的意义，就其较重要的观点而言有下列三种。一是公法说。此说认为经济法仅是公法体系内之一部分而已。除经济法所调整之对象具有特殊性质者外，其他则属于公法的范围，而应适用行政法上的原理。解释方面，尤应以此原理原则为依据。除此以外，并应适用刑法及特别刑法的罚则。二是统制说。此说认为经济法规，仅是以推行经济政策为目的之一群法规而已。此说将与经济有关的法规，一概视为一般行政法规的一部分。此派学者，进而认为经济法规仅属产业行政法规的一部分，而否认经济法规能独立存在。三是肯定说。此说认为经济法规为社会独立存在的一部门。此派学者，进而主张在公法私法之外，另成一第三新法域，在此新法域内，经济法规成为其中之一部门，而包揽有关经济的一切法规。[133]受到新知传播的影响，台湾地区的经济法在20世纪60年代至70年代取得长足进步。苏俊雄、廖义男等具有留德经历的法学教授长期致力于经济法的教学研究，堪称这一时期中国经济法学的代表人物。