(二)犯罪的预备、未遂和中止

14非法持有毒品罪是否存在未遂形态及如何区分预备和未遂

——夏旭某、朱法华非法持有毒品,胡清心、朱法华贩卖毒品案

【案件基本信息】

1. 裁判书字号

广东省高级人民法院(2016)粤刑终1348号刑事裁定书

2.案由:贩卖毒品罪、非法持有毒品罪

【基本案情】

2015年7月3日,潮州市公安机关抓获被告人朱法华。根据朱法华交代的线索,7月7日,公安机关抓获被告人胡清心和夏旭某。

2015年7月7日上午,原审被告人夏旭某汇款人民币1000元给上诉人胡清心,准备购买20克毒品甲基苯丙胺。胡清心收到该款后,于同日上午携带毒品前往约定的潮州市新洋路甲网吧进行毒品交易。在交接毒品前夕,夏旭某在该网吧二楼被公安人员抓获,胡清心在该网吧一楼被公安人员抓获,公安人员现场从胡清心身上缴获白色晶体状物品357.54克(经鉴定检出毒品甲基苯丙胺成分)。

【案件焦点】

1.非法持有毒品罪是否存在未遂形态;2.被告人夏旭某非法持有毒品的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

广东省潮州市中级人民法院经审理认为:被告人胡清心贩卖毒品数量大,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱法华贩卖毒品数量较大,又非法持有毒品甲基苯丙胺数量大,其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪,依法应予数罪并罚。被告人夏旭某非法持有毒品数量较大,其行为已构成非法持有毒品罪,依法应予惩处。被告人夏旭某为犯罪制造条件,是犯罪预备,依法比照既遂犯从轻处罚。被告人朱法华、夏旭某归案后如实供述自己的罪行,依法予以从轻处罚。被告人朱法华揭发他人犯罪行为,经查证属实,是立功,依法对其犯贩卖毒品罪予以减轻处罚,对其犯非法持有毒品罪予以从轻处罚。判决如下:

一、被告人胡清心犯贩卖毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;

二、被告人朱法华犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币五千元;犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币五千元;总和刑期十三年,决定执行有期徒刑十二年,并处罚金人民币一万元;

三、被告人夏旭某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币一千元。

广东省高级人民法院经审理认为:一审对胡清心、朱法华贩卖毒品和夏旭某非法持有毒品的事实认定准确,量刑适当,但认定夏旭某构成非法持有毒品罪预备形态系法律适用错误,夏旭某主动联系胡清心,预先支付毒资,身处交易地点等待,这些都是实质性的着手行为,超出了购买的预备状态,离接收毒品达到完全控制的状态已经非常接近,从其行为与既遂结果的比较来看,不应当认定为预备状态,因未达到完全控制毒品的既遂状态,可认定为未遂。故裁定驳回上诉、维持原判,对一审判决中关于夏旭某非法持有毒品罪犯罪形态的认定予以纠正。

【法官后语】

犯罪分为四种形态,未达既遂状态的形态为预备、未遂和中止,之所以区分既遂与未达既遂的形态,其意义在于将未达既遂的形态比照既遂形态以对犯罪嫌疑人减轻或从轻处罚。根据传统刑法理论,持有型犯罪是行为人对非法物品的支配和控制,属于状态犯,犯罪行为与不法状态同时产生,持有行为一旦着手则在构成犯罪的同时也成立既遂,仅有罪与非罪之分,一般不存在未遂状态。

但是,非法持有毒品罪并非典型的持有型犯罪,或者说并非仅仅包括典型的持有型犯罪。由于刑法没有明文规定购买毒品犯罪,非法持有毒品罪作为补漏性和兜底性的罪名,其惩处的对象不仅是持有毒品的行为,还有购买毒品的行为,具体应当分两种情形分析。

第一种情形,惩处犯罪嫌疑人已经持有毒品的行为。实践情况必然是犯罪嫌疑人已经控制了达到入刑标准数额以上的毒品,被公安机关人赃并获,但案件未能掌握其走私、贩卖、运毒或者制造毒品的证据,只能以非法持有毒品罪定罪,从司法实践来看,该情形下的非法持有毒品不可能存在未遂形态。

如果犯罪嫌疑人处于交接毒品前夕但还没有完全控制毒品,法官便将犯罪嫌疑人定义为正在购买毒品,则为第二种情形。

第二种情形,惩处购买超过入刑标准数额毒品的行为。毒品类犯罪都是一系列复杂行为的组合,各个行为之间存在着吸收或者牵连的关系,如贩卖可能会涉及运输,但以贩卖毒品罪定罪,贩卖行为吸收了运输行为;运输可能涉及储存或持有,但以运输毒品罪定罪,运输行为吸收了储存和持有行为。所有涉毒犯罪的行为,走私、制造贩卖、运输、储存、持有都有单独的罪名,唯独购买毒品的行为没有单独罪名。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号)的相关规定,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚;为他人代购仅供吸食的毒品,毒品数量达到入刑标准的,对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪处罚。由此可见,除购买少量毒品供自己吸食的行为以外,其他购买毒品的行为都是被刑法否定评价的。当前审判实践中,一般用非法持有毒品罪来惩处购买毒品的行为。

购买行为不同于典型的单纯持有行为,而是犯意联络、支付毒资、进入交易现场、接收并控制毒品等一系列动作的组合,那么在犯罪的过程中,其行为自然具备预备、未遂、中止乃至既遂等各种形态。正如本案,因为外界因素的介入,夏旭某的购买行为就停留在未遂形态。

综上,传统持有型犯罪不具备未遂形态,但非法持有毒品罪可以存在未遂形态,且预备和未遂是可以区分的。预备行为应当限定在犯意联络阶段,如电话联络、商议毒品交易数量、金额等。着手是实行阶段的开始,即犯罪嫌疑人已经实施确保自己可以控制毒品的行为,如支付毒资、进入交易现场或即将支配控制毒品的物理空间。如本案中,夏旭某已经预先支付毒资,并身处交易现场,显然已经进入实行阶段,其被抓获是在着手之后,应认定为未遂而不是预备。

编写人:广东省高级人民法院 罗少雄 冯璐璐

15盗窃共享汽车的既遂与未遂

——鲍爱辉盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初1653号刑事判决书

2.案由:盗窃罪

【基本案情】

被告人鲍爱辉于2017年5月10日11时许,在北京市朝阳区甲广场2号塔楼门外,发现北京乙汽车租赁服务有限公司所有的、北京丙科技有限公司投放的共享型精灵牌小型汽车1辆(车牌号:京Q8××××),鲍爱辉利用该车车窗未完全关闭之机打开车门将车辆开走,并割断钢丝绳取走车钥匙、将贴于车外的二维码及途歌公司标志撕下。经鉴定,被盗车辆价值人民币78000元。被告人鲍爱辉于2017年5月13日被查获归案,赃物已起获并发还被害单位。

【案件焦点】

1.在被盗车辆处于被害单位GPS定位的情形下,被害单位是否失去对被盗车辆的控制;2.被告人在某种“监视”程度下的盗窃是既遂还是未遂。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为:被告人鲍爱辉以非法占有为目的,窃取公司财物,且盗窃数额巨大,其行为已构成盗窃罪,依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人鲍爱辉犯盗窃罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。鉴于本案赃物已起获并发还,故对鲍爱辉酌予从轻处罚。关于被告人鲍爱辉当庭所作的自己没有盗窃的故意,只想短期使用的辩解,经查,涉案汽车作为一种共享物,车外的二维码标志以及固定在车内的钥匙是其经营者能够在他人使用时管理、控制该车的重要条件。鲍爱辉在作为非正常用户进入该车后,割掉钢丝绳取走车钥匙、撕掉二维码并将该车转移位置的行为已经切断该车与经营者的正常联系,其以秘密手段将车辆据为己有的意图明显。故其行为符合盗窃罪的犯罪构成,其辩解不予采纳。辩护人的辩护意见,酌予采纳。综上,根据被告人鲍爱辉犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度,北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定,作出如下判决:

被告人鲍爱辉犯盗窃罪,判处有期徒刑三年三个月,罚金人民币三千元。

宣判后,上诉期内北京市朝阳区人民检察院未提出抗诉,被告人未提出上诉,判决已生效。

【法官后语】

1.本案被告人具有盗窃的主观故意

本案被告人鲍爱辉当庭辩解,其没有盗窃和永久占用车辆的故意,只是想短暂的驾驶使用这辆汽车。

虽然《刑法》第二百六十四条并未明文规定盗窃罪要以非法占有为目的,但是司法实践中,成立盗窃罪应以非法占有目的为责任要件,非法占有的目的指行为人排除权利人,将他人的财物作为自己的财物进行支配和控制,因此非法占有目的应包含“排除意思”和“控制意思”两个方面,至于如何利用和使用被盗财物不影响对行为人行为的定性。

共享汽车的一般使用流程是:用户通过手机完成实名注册、交纳押金,通过手机软件确定使用车辆、通过手机打开车门、使用栓于方向盘附近的钥匙启动汽车、使用后进行结算支付。本案中,被告人鲍爱辉利用该车车窗未完全关闭之机打开车门将车辆开走,并割断钢丝绳取走车钥匙、将贴于车外的二维码及途歌公司标志撕下,之后将汽车开走并停于自己控制的位置,其行为显然超出了正常使用的范围,且已经形成了对涉案车辆排他性的占有,鲍爱辉主观盗窃故意的态度明显,应予认定。

2.关于本案既、未遂的认定

由于本案中,被告人盗窃的物品系共享经济下的新型产物——共享汽车,该物品与普通的实物存在不同,即被害单位可以通过共享汽车上的定位系统确定汽车的行驶轨迹和所在位置,本案中也的确是被害单位的地勤人员通过定位系统确定了位置并找到了车辆和被告人。因此,在审理过程中,对本案被告人盗窃行为认定既遂还是未遂存在两种不同意见:一种意见认为,被告人的盗窃行为一直处在被害单位的“监视”之下,因此本案应认定为盗窃未遂;第二种意见认为,根据“失控说+控制说”,本案成立盗窃罪的既遂。

我们同意第二种观点,认为共享汽车的经营模式实质上是一种实时租赁,经营主体处于出租人的地位,对共享汽车这种租赁物的支配和控制表现在:(1)经营主体在营运状态下保证租赁交易完整进行(租赁物能够被正确出租并取得收益);(2)非营运状态下经营主体排他性地占有租赁物,以保证租赁物进行下一次交易。GPS等定位系统实际是经营者依托数据平台计算行驶里程并计算使用费用的技术手段,不是通过定位对共享汽车的支配和控制。实际上,车辆一旦被其他主体非正常占有,通过GPS定位也无法影响该主体对车辆的处置。因此,本案中被告人鲍爱辉,在共享汽车处于非营运状态下,利用车窗尚未完全关闭之机开走汽车,割断钢丝拿走车钥匙,撕毁车身上的二维码以及被害单位的标志,已经截断了被害单位与涉案车辆的联系,建立了新的占有关系,对被盗车辆产生了现实的支配力,使得被害单位在非运营状态下不能排他性的占有涉案车辆。

根据盗窃罪的犯罪构成,该罪就是采用非暴力的平和方式,破坏财物的原有占有而建立新的占有,从而使自己或者第三人成为该物的主人。成立犯罪既遂应当从犯罪构成要件齐备的角度出发,本案被告人已经完成了盗窃罪构成要件的内容并达到了构成要件所要求的结果,应成立盗窃既遂。是否通过GPS定位到被盗车辆的具体位置不足以影响对被告人盗窃既遂的认定。

共享经济下,共享物的种类不断增多,使用方式不断更新变化,从而引发了更多的法律问题。但无论如何,依据法律的基本规则进行判定,是涉及共享物的所有法律案件应当遵循的原则所在。

编写人:北京市朝阳区人民法院 李轶凡 刘杰

16盗窃罪未遂的认定

——尹某某等盗窃案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2017)云25刑终266号刑事裁定书

2.案由:盗窃罪

【基本案情】

被告人尹某某、徐某某、杨某某预谋、邀约、组织被告人陈某某、毛某某、张某某、孙某某等人,于2016年8月25日至8月28日期间,趁无人之际,在个旧市云锡松矿1540中段T1线5-1上盘、1-2矿体,由被告人徐某某、杨某某、陈某某等人将云南锡业公司已采好的锡原矿13.71吨盗走,并藏匿于1540中段T1线1-2矿体的一个涵洞内。2016年8月28日19时58分,被告人尹某某打电话给正在松矿1360坑坑口负责检查的被告人张某某,让张某某放行一辆车进入1360坑。2016年8月28日20时10分,根据被告人尹某某的安排,被告人孙某某驾驶事前偷装云南锡业公司松矿坑道专用“ID汽车电子车牌”蓝色货车载着被告人毛某某到云锡松矿1360坑坑口,被告人张某某按尹某某的要求将该车放入1360坑。被告人孙某某驾驶货车到1540中段沙仓处后,与先进入坑内盗窃的被告人徐某某、杨某某、陈某某等人将盗窃的锡原矿装上汽车,当被告人孙某某驾驶汽车载着徐某某、杨某某行至距1360坑坑口7560米(炸药库附近)避让车道处时,被云锡松矿保卫人员人赃俱获。经有资质的云南省有色地质局三○八队测试中心检测,锡原矿含锡品位为35.37%,水分为5.34%,并经个旧市价格认证中心认证13.71吨锡原矿价值为人民币472799元。

案发后,个旧市公安局大屯派出所扣押了被告人孙某某所有的作案汽车及锡原矿13.71吨。

【案件焦点】

本案中被告人尹某某等人的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂。

【法院裁判要旨】

云南市个旧市人民法院经审理认为:关于本案是否是盗窃未遂的问题。经查,首先,本案所盗窃的锡原矿总重量达13.71吨,数量多、体积大,从上列被告人作案的第一时间段先将锡原矿转移藏匿,但仍无法秘密携带运出坑外,达到非法占为己有。其次,从本案连贯作案的第二时间段运走锡原矿,上列被告人盗窃行为运走轨迹进出均走1360坑口关卡,该关卡是区分本案盗窃财物实际控制的合理点,故上列被告人虽已着手实施犯罪,但被盗财物尚在被害单位合理控制范围内,由于上列被告人犯罪以外原因盗窃未得逞,系犯罪未遂。故辩护人许某某、黄某某、周某、高某、彭某某的辩护意见,本院予以采纳。

云南省个旧市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第二十三条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十三条第一款,第六十七条第三款,第六十四条,判决上列七名被告人犯盗窃罪(未遂),分别判处四年至六年不等刑期,并处人民币一万至三万元不等的罚金。个旧市公安局扣押的锡原矿13.71吨,发还被害单位,作案工具被告人孙某某所有的云GY××××货车一辆予以没收。

尹某某等六名被告人以锡原矿价格过高,不应区分主从犯、量刑过重提起上诉。

云南省红河州哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理认为:上列被告人以非法占有为目的,秘密盗取数额特别巨大的公共财物,因意志以外的原因使犯罪未得逞,其行为均已构成盗窃罪(未遂)。本案中各被告人所处的地位、所起的作用大小较为明显,依法应区分主从犯。上诉人诉称不应区分主从犯,盗窃价格鉴定不合理的上诉意见不成立,原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及在共同犯罪中的作用、地位,已作出的罪刑相适应的判处,量刑并无不当,故尹某某等人的上诉理由,不能成立,应予驳回。

云南省红河州哈尼族彝族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[6]的规定,作出如下裁定:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

本案处理重点主要在于在矿洞内盗窃锡原矿,被人赃俱获,是盗窃既遂还是未遂的问题。盗窃既、未遂的争议在审判实际普遍存在争议,一般盗得财物置于盗窃行为人实际控制被认定为既遂,但对实际控制在实践中有时较难理解。

具体到本案中,一审、二审法院都认为上列被告人以非法占有为目的,秘密盗取数额特别巨大的公共财物,因意志以外的原因使犯罪未得逞,其行为均已构成盗窃罪(未遂)。本案中如何认定盗得财物为被告人实际控制呢?云南锡业公司下属云锡松矿是国有的大企业,该公司管理较为规范、为防范锡原矿被盗窃,在进入锡原矿的坑口设置保卫卡点检查进入、出坑的车辆,对进入车辆是否有证、是否配置专用坑道电子灯光自动开启功能的电子仪器(车辆在隧道内照明会自动开启,车辆方能安全运行),并在隧道内安装监控视频,防范锡原矿被偷盗,确保国有财物不流失,而本案上列被告人偷盗锡原矿运行均发生在隧道中,上列被告人犯罪行为的盗窃车辆运行进入均走1360坑口关卡轨迹,未出隧道就被抓获,因此上列被告人偷盗的锡原矿是否脱离所有人的合理控制点应是坑口保卫人员检查点,是判断本案是否既遂的关键点。另从案件来源来看,上列被告人盗窃锡原矿是在坑内被他人发现及时向公司保卫人员报告,保卫人员进入坑内抓获被告人孙某某,全案才得以告破的。

值得注意的是,在本案中公诉机关以盗窃既遂进行起诉,按云南省盗窃数额的规定,本案盗窃数额达特别巨大,以此对上列被告人进行量刑,则应在十年以上量刑,明显对被告人不利,故个旧市人民法院在对全案盗窃性质进行分析后,得出系盗窃未遂,并运用量刑规范的原理对盗窃未遂的上列被告人减轻处罚,宜在其罪责所对应的法定量刑幅度内对上列被告人进行处罚,这样有利于从实质上实现刑事司法的公平性。

编写人:云南省个旧市人民法院 姜龙柱

17故意伤害和故意杀人未遂的认定边界

——蓝某某故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02刑终16号刑事裁定书

2.案由:故意伤害罪

【基本案情】

被告人蓝某某与前妻蓝某甲离婚后因琐事发生矛盾。2017年6月14日,被告人蓝某某因蓝某甲未接听电话而气恼,进而产生报复恶念。2017年6月15日凌晨1时许,被告人蓝某某酒后随身携带一把菜刀、一把尖刀从厦门岛内打车至厦门市同安区大同街道古庄新城××号店面找蓝某甲未果。后被告人蓝某某与蓝某甲的哥哥被害人蓝某乙发生争吵,后二人各持尖刀、菜刀互殴。被告人蓝某某持尖刀刺中蓝某乙上腹部,致蓝某乙受伤。蓝某乙出院诊断为:(1)左侧胸部刀刺伤:开放性血气胸;(2)左侧肋骨骨折;(3)左肺下叶裂伤;(4)膈肌损伤;大网膜裂伤。经法医鉴定:蓝某乙损伤程度为重伤二级。

事发后,被告人蓝某某与被害人蓝某乙均立即报警,双方均被送医治疗,后被告人蓝某某在医院接受调查并如实供述了上述犯罪事实。

【案件焦点】

被告人蓝某某构成故意伤害还是故意杀人未遂。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市同安区人民法院经审理认为:被告人蓝某乙犯罪以后主动投案,如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚。被告人蓝某某故意伤害造成附带民事诉讼原告人蓝某乙经济损失,依法应当承担民事赔偿责任。被告人蓝某某同意按照附带民事诉讼原告人蓝某乙请求的赔偿数额予以赔偿,可以照准,但附带民事诉讼原告人蓝某乙请求赔偿精神损害抚慰金于法无据,不应予以支持,该部分数额8000元应予扣除。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第六十四条,《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决如下:

一、被告人蓝某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑四年三个月;

二、被告人蓝某某应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人蓝某乙的经济损失人民币十九万八千六百八十七元一角五分;

三、驳回附带民事诉讼原告人蓝某乙的其他诉讼请求;

四、随案移送的作案工具菜刀一把予以没收。

宣判后,被告人蓝某某提出上诉。

福建省厦门市中级人民法院经审理认为:上诉人蓝某某持刀故意伤害他人身体,致一人重伤,其行为已构成故意伤害罪。上诉人蓝某乙系自首,依法可以从轻处罚。上诉人蓝某某的故意伤害行为给被害人蓝某乙造成经济损失,依法应当承担民事赔偿责任。关于上诉人蓝某某提出的量刑过重的上诉意见。经查,上诉人蓝某某仅因琐事即携刀上门并持刀捅伤他人腹部致重伤,且未实际赔偿被害人经济损失,虽案发后自首,但其主观恶性及社会危害性较大,原判已充分考虑上诉人各项量刑情节,所作量刑并无不当。上诉人蓝某某相关上诉意见理由不足,不予采纳。原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[7]之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判第一项、第四项判决。

【法官后语】

本案的争议焦点在于被告人的行为应定性为故意杀人未遂还是故意伤害,对于定性需从几个方面入手,具体分述如下:

1.行为人的主观目的。行凶的发生是由于生活小事还是由于双方积怨很深,素来有仇恨;是由一时激动还是经过密谋策划等,这些可以帮助我们分析行为人有无杀人的动机。在本案中,这个案件中乍一看上去像是故意杀人,被告人蓝某某酒后确实在网络上发布了如“杀一个是一个,杀二个是一双,杀三个是全家”等威胁的言论,也确实带着刀从岛内打车到了同安,以上言论是酒后发泄之语系被告人一时冲动之举,从监控录像显示并结合被告人蓝某某的供述、被害人蓝某乙的陈述,双方系在店铺内发生争吵后才发生持刀互殴行为。以案件起因、双方关系、犯罪预备行为来推断行为人的犯罪心理状态,具有不确定性,还需围绕侵害行为本身,即犯罪行为实施时的客观因素建立起来的认定依据才更具有直接性和充分性。

2.侵害行为的实施。一是从行为人实施暴力行为的程度。故意杀人是以杀人为目的,往往表现为行为没有节制、不择手段,不致被害人于死地不会住手。而故意伤害一般以造成对方伤害为满足,不想造成对方的死亡,往往比较有节制。二是打击的部位。简单地以打击的部位为标准来区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限,是无法得出正确结论的,但考察打击部位,结合案件的其他事实特征来分析行为性质,在区分这两种犯罪中则是必要的。如果被告人是属于有计划的、有目的地追求死亡这一后果,打击部位大多系致死部位。结合本案蓝某某的供述、蓝某乙的陈述,被告人蓝某某进入蓝某乙的店铺后先是发生争吵,并没有立即实施砍打行为,后两人各持尖刀、菜刀互殴,导致被害人蓝某乙的腹部、被告人手臂受伤,受伤后被告人立即停止继续实施侵害行为并报警。

本案中,被告人的主观动机并非故意追求受害人死亡,而是互殴行为导致被害人受伤。检察机关以故意伤害罪追究被告人的刑事责任符合我国刑法规定的罪责刑相一致的基本法律原则,应以故意伤害罪定罪量刑。

编写人:福建省厦门市同安区人民法院 金玲 郭咏倩

18强奸案件中犯罪未遂与犯罪中止的区分

——王某某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河北省丰宁满族自治县人民法院(2016)冀0826刑初61号刑事判决书

2.案由:强奸罪

【基本案情】

被告人王某某与被害人杜某系同在丰宁满族自治县大阁镇甲商厦对面乙旅馆胡同内租住的邻居关系,居住期间被告人王某某对杜某抱有好感,试图与被害人杜某确立对象关系,后遭拒。

2015年11月13日晚11时30分左右,被告人王某某在饮酒后返回居所时,产生了与被害人杜某发生性关系的念头。在其试图进入被害人杜某租住的房间遭拒后,被告人王某某强行将房门踹开进入室内,即脱衣趴在正躺在床上的被害人杜某身上,强行亲吻被害人脸部、抚摸被害人胸部并用阴茎顶蹭被害人阴部,在被害人杜某拒绝反抗下被推开后,被告人又用手抠被害人阴部,因听闻被害人杜某准备报警,被告人王某某停止了犯罪行为,被害人杜某随即拨打了报警电话。

另查明,被害人与被告人双方于2015年11月16日达成了赔偿和解协议,被害人杜某对被告人王某某给予了谅解。

【案件焦点】

在被告人未完成犯罪,且表述模糊的强奸案件中,如何区分犯罪未遂与犯罪中止。

【法院裁判要旨】

河北省丰宁满族自治县人民法院经审理认为:被告人王某某在犯罪过程中,有强行亲吻被害人脸部、抚摸被害人胸部并用阴茎顶蹭被害人阴部的行为,案件发展至此,被告人有进一步实施犯罪的可能性,但其在被害人提出报警后,因惧怕法律处罚,在未完成犯罪的情况下自动停止了犯罪行为,其犯罪停止形态应属犯罪中止。

河北省丰宁满族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条[8]之规定,作出如下判决:

被告人王某某犯强奸罪(中止),判处有期徒刑六个月。

【法官后语】

此类案件处理重点主要在于对被告人停止实施犯罪时,对被告人主观认识及客观实际情况的认定。在客观方面,两者的区别在于实施犯罪过程中是否遭遇了不可克服的障碍,即被告人是否有进一步实施犯罪的客观实际条件。如法院审理的丰宁满族自治县人民检察院指控被告人吴某某强奸案件中,因被告人身材较为瘦小,而被害人的身高体重均在其之上,故在被害人的强烈反抗下,被告人因无法制服被害人而导致其实施犯罪不能,并因无奈而逃离了犯罪现场。而本案中被告人身体较为健硕,对比被害人,其身体优势明显,且已有用阴茎顶蹭被害人阴部的行为,如被告人继续追求犯罪,完全有犯罪既遂的可能性,故公诉机关指控被告人系因被害人反抗致使其因实施犯罪不能才离开的现场的意见明显不能成立。

在主观方面,本案中被告人虽对其停止实施犯罪时想法的表述较为模糊,但根据相关证据可知,其一直对被害人抱有好感,之前其也曾多次在被害人住所向被害人提出过确立男女朋友关系,虽遭到了被害人的拒绝,但其主观上一直认为被害人对其也有好感。案发当日,被告人于酒后强行侵入被害人住处,想同被害人确立男女朋友关系,而发生性关系则只是手段,此点与一般的以发生性关系为目的的强奸案件不同。以发生性关系为目的的强奸案件中,在被害人以报警等理由呵斥被告人时,因法律的制裁并不在当下,被告人往往不为所动。而本案中在被害人表示自己将会报警后,被告人便停止了犯罪,其除担心暴露后担负刑事责任外,也有察觉出被害人对其确实并无好感,二人并无发展成为男女朋友关系的可能这一因素在内。结合上述因素,被告人虽关于其停止实施犯罪时想法的表述较为模糊,但仍然可以认为其主观上有自动地放弃犯罪的意图的情节。

编写人:河北省丰宁满族自治县人民法院 金哲宇

19强奸犯罪过程中的中止和数罪问题

——袁某某强奸、抢劫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

贵州省贵阳市白云区人民法院(2017)黔0113刑初318号刑事判决书

2.案由:强奸罪、抢劫罪

【基本案情】

2017年5月6日晚23时许,被告人袁某某行走到贵阳市白云区豹子山旁的铁路上时,听见被害人青某某呼救并称被两名男子骚扰,随后被告人袁某某与青某某走到旁边一小路上时,袁某某遂产生强奸犯意,并向被害人青某某表示自己想与其发生性关系的想法,青某某见状便称自己有病,希望被告人袁某某放弃,并声称可以拿出财物补偿给袁某某。之后,被害人青某某将一部手机交给被告人袁某某后逃离现场。经鉴定,手机价值人民币2445元,后因袁某某将手机抵押给赌场老板,公安机关查实手机来源通知袁某某后,袁某某主动到公安机关接受调查。案发后,手机已追回并返还被害人。

【案件焦点】

1.本案强奸罪应当认定为中止还是未遂;2.本案应当认定是一罪还是数罪;3.如强奸罪认定为中止是造成损害还是未造成损害;4.被告人的行为是否能认定为自首。

【法院裁判要旨】

贵州省贵阳市白云区人民法院经审理认为:被告人袁某某违背妇女意志,采取语言威胁等手段强行与妇女发生性行为,但在实施强奸行为的过程中,主动放弃了犯罪行为,其行为已构成强奸罪(中止);被告人袁某某在准备强奸被害人的过程中,利用被害人不敢反抗的心理,临时起意劫取被害人的财物,数额较大,其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人袁某某犯强奸罪(中止)、抢劫罪的罪名成立,本院予以确认。被告人袁某某在实施强奸行为过程中,主动放弃犯罪行为,系犯罪中止,依法应减轻处罚。被告人袁某某提出手机是被害人主动拿给自己的,自己的行为不应当构成抢劫罪的辩解意见。经查,被告人袁某某在实施强奸行为过程中,在被害人未丧失知觉的情况下,利用被害人不敢反抗的心理,抢走被害人数额较大财物犯罪的事实,有其本人在公安机关的供述、被害人陈述、出警民警出具的情况说明及相关书证等证据相互印证,且根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为,在被害人未失去知觉、利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境,临时起意劫取他人财物,应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚……”之规定,故其辩解系规避事实之辩解,不能成立,本院不予采纳;被告人袁某某自己有自首情节,希望法庭从轻处罚的辩解意见。经查,被告人袁某某虽然主动到公安机关投案,但归案后未能如实供述自己的犯罪事实,不符合自首的情形,不能认定为自首,该辩解意见亦不能成立,本院不予采纳。公诉机关提出以强奸中止罪判处被告人袁某某一年至二年有期徒刑、以抢劫罪判处被告人袁某某三年至四年有期徒刑的量刑建议有理,本院予以采纳。据此,根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑……”、第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金……”、第六十九条、第二十四条、第五十二条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定,判决如下:

被告人袁某某犯强奸罪(中止),判处有期徒刑一年;犯抢劫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元,总和刑期四年,并处罚金人民币三千元;决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三千元(限本判决生效后十日内缴纳)。

【法官后语】

本案中被告人袁某某产生了强奸犯意后,因被害人提出自己有病,同时以财物为诱来防止袁某某强奸的行为发生,袁某某最终未与被害人发生性行为是基于财物的诱惑等而主动放弃,还是因其害怕被害人的性病传染自身未能与被害人发生性行为存在不同意见:第一种意见认为被告人袁某某是基于财物的诱惑和害怕被传染病而主动放弃,应当认定为犯罪中止;第二种意见认为被告人袁某某因害怕被传染上性病和受到财物诱惑的因素,造成了客观上未能与被害人发生性行为,是犯罪未遂。

审判中采纳了第一种意见,认为袁某某虽然是基于财物的诱惑和害怕等因素未能与被害人发生性行为的,但在当时的特殊情形下,袁某某仍可以与被害人发生性行为,却主动放弃了该行为,即“可为而不为”,符合刑法学规定的犯罪中止的情形。依照《刑法》第二十四条的规定,“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。也就是说,袁某某虽然不是基于自身原因而主动放弃的,但却是基于其他原因而主动放弃的,属于犯罪中止。但在对袁某某的犯罪中止应如何处罚上,又产生了两种不同意见:一种意见认为,在本案中袁某某主动放弃了强奸行为,未对被害人造成任何损害,虽然有抢走被害人手机的行为,但该行为已被另一个罪名定罪处罚,如将该情形认定为对被害人造成的损害,无形中对袁某某就属于双重处罚,明显对被告人不利,因此应当免除处罚。另一种意见认为,袁某某的强奸行为虽然是犯罪中止,但其是因为在得到被害人手机的情况下放弃的,给被害人造成了财物上的损失,不能简单地分成两个阶段,而是一个连续性的过程,因此对袁某某的强奸行为应当减轻处罚。裁判中采纳了第二种意见,即认为有损害结果的发生,对袁某某的强奸中止行为减轻处罚。

编写人:贵州省贵阳市白云区人民法院 王冰青

20抢劫罪中“犯罪中止”的认定

——张亚超抢劫案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市丰台区人民法院(2017)京0106刑初804号刑事判决书

2.案由:抢劫罪

【基本案情】

被告人张亚超系北京市丰台区某小区×号楼楼下甲精剪烫染室老板,在工作中认识了经常来理发的被害人杨某。2016年年底,被告人张亚超由于手头急需用钱遂产生了抢劫杨某的犯意,张亚超在杨某来店烫发时,偷配了杨某的家门钥匙和门禁卡。 2017年1月9日12时许,张亚超来到北京市丰台区马家堡某小区××号楼××室被害人杨某家,并用事先偷配的钥匙进入室内。在确定屋内没人后在大卧室等候杨某回家。当日18时许,杨某回到家中并主要在小卧室活动。1月10日1时许,张亚超判断杨某已经睡着,便拿着事先准备的水果刀从大卧室出来,在客厅拿了一卷胶带,将黑色线帽压低,进入小卧室,持水果刀对被害人杨某进行威胁,并用胶带将杨某的嘴、眼封住,把其手、脚捆住,后张亚超在室内翻出现金。根据说话声音杨某认出了被告人张亚超,张亚超遂将被害人手、脚及眼、嘴的胶带去除,杨某因害怕张亚超伤害自己故与张亚超聊天并允许张亚超将钱款带走,5时许张亚超拿着4700元人民币离开。离开后,张亚超与杨某电话联系,因担心对方报警,遂通过微信转账给杨某4500元。在得知杨某父母已经报警后,被告人张亚超于2017年1月10日10时许主动到北京市公安局丰台分局马家堡派出所投案。

【案件焦点】

1.被告人张亚超最后带走的钱款是否为被害人杨某主动给予,进而张亚超的行为是否构成犯罪中止;2.本案犯罪金额应该如何认定。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为:张亚超虽然在被认出后,解开了被害人受束缚的手、脚、嘴、眼,但并没有主动离开,其对被害人的威胁仍然存在,不能构成主动放弃犯罪,而被害人允许张亚超带着钱款离开也是因威胁行为所造成的心理胁迫,并非出于自愿,且被害人杨某的陈述对因害怕被伤害而让被告人带走钱款的情形亦予以确认。综上,被告人张亚超持刀入户抢劫,并最终抢得钱财,其行为已构成抢劫罪的既遂形态,被告人张亚超及其辩护人有关构成犯罪中止的辩解及辩护意见,没有事实和法律依据,本院不予采纳。

被告人张亚超在庭审中辩解称拿走的钱款应为4500元,同时也称拿走的钱款中其将百元面值的都存到了银行卡中,五十元面值的都留在了手中,其在投案时身上起获的五十元面值的钱款就是其从被害人家中拿走的。而银行交易记录明细及扣押决定书可以证实张亚超存入银行卡的钱款数额为4100元、在被告人张亚超身上起获的钱款数额为750元,两者之和大于4700元,可见公诉机关指控犯罪金额为人民币4700元系有证据支持,并有利于被告人的,对被告人张亚超当庭有关犯罪金额的辩解本院不予采纳。

被告人张亚超系在案发后主动投案,并能够如实供述大部分犯罪事实,可认定自首情节,对被告人张亚超的辩护人有关张亚超有自首情节、此次犯罪系初犯等辩护意见,本院予以采纳。

北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十一条之规定,判决如下:

一、被告人张亚超犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万四千元;

二、随案移送的人民币七百五十元,发还被害人杨某人民币二百元,剩余款项并入罚金刑执行;

三、随案移送的作案工具刀一把、单肩包一个、钥匙一把、门禁钥匙一把,均予以没收。

【法官后语】

犯罪中止的时间性、自动性、客观性、有效性要求中止行为必须发生在“犯罪过程中”,此时犯罪行为尚未既遂,犯罪结果尚未形成,犯罪行为已经完成后就不可能成立犯罪中止。

具体到本案中,法院经审理认为,本案在案证据证实张亚超虽然在被认出后,解开了被害人受束缚的手、脚、嘴、眼,但其之后并没有主动离开,其对被害人的威胁仍然存在,不能构成“主动”放弃犯罪;张亚超从被害人手中拿走4700元,虽然并未使用暴力或暴力相威胁,但被害人是基于张亚超威胁行为所造成的心理胁迫才给予张亚超钱款,并非出于自愿,且被害人的陈述对因害怕被伤害而让被告人带走钱款的情形亦予以确认。本案中,被告人在取得钱款后离开时,其行为已经处于既遂状态,也不可能再有犯罪中止。值得注意的是,犯罪中止也并不限定于没有发生任何结果,行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪结果发生的,虽然造成了轻罪的既遂,仍应当认定为是重罪的中止犯。

此外,法院在认定犯罪金额时,经常因在案证据不一致而采用“存疑有利于被告人原则”。虽然被告人辩解的犯罪金额低于公诉机关指控的金额,但是在案证据客观上能够证明公诉机关指控系有证据支持时,应当根据客观证据对犯罪金额进行准确认定。本案中,被告人张亚超在庭审中辩解称拿走的钱款应为4500元,同时也称拿走的钱款中其将百元面值的都存到了银行卡中,五十元面值的都留在了手中,其在投案时身上起获的五十元面值的钱款就是其从被害人家中拿走的。而银行交易记录明细及扣押决定书可以证实张亚超存入银行卡的钱款数额为4100元、在被告人张亚超身上起获的钱款数额为750元,两者之和大于4700元,可见公诉机关指控犯罪金额为人民币4700元系有证据支持,并有利于被告人,故本案的犯罪金额应认定为4700元。

编写人:北京市丰台区人民法院 李红华 王伟娜

21诈骗罪中既遂与未遂竞合的处理

——李志某、黄娜某诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市湖里区人民法院(2017)闽0206刑初36号刑事判决书

2.案由:诈骗罪

【基本案情】

2016年3月至5月,被告人李志某、黄娜某在厦门市湖里区江头街道台湾街甲小区×××室,在互联网上发布招聘兼职刷信誉广告,以高额返还佣金为诱饵,诱使被害人接受刷信誉任务,之后,提供网上商城的网址链接让被害人刷卡消费购买实际为手机充值卡等虚拟物品的商品,并将相应的订单号发送给其。尔后,再通过订单号从商城获取充值卡卡号、密码,将相应的充值卡通过乙网站等予以出售获利,所得款项均汇入被告人李志某购买的户名为陈楚贞等人的银行账户内。经查明,卡号为6217568500003××××××的陈楚贞的丙银行卡共计进账10707元。

在2016年3月至5月,被告人李志某、黄娜某通过“丁运营管理平台”的账号SDK-WSS-×××-×××××共发送诈骗短信21434条。

【案件焦点】

二被告人诈骗行为是否达到情节严重标准。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市湖里区人民法院经审理认为:被告人李志某、黄娜某以非法占有为目的,结伙采用虚假信息骗得他人钱财人民币10707元,发送诈骗信息21434次,有其他严重情节,其行为均已构成诈骗罪,且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中,被告人李志某、黄娜某骗得他人钱财人民币10707元,系犯罪既遂;发送诈骗信息21434次,系犯罪未遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚。因此,公诉机关关于被告人李志某、黄娜某犯诈骗罪,有其他严重情节且属犯罪未遂的指控,有事实和法律依据,本院予以采纳。被告人李志某在共同犯罪中起主要作用,是主犯;被告人黄娜某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当减轻处罚。被告人李志某、黄娜某归案后能如实供述犯罪事实,且当庭自愿认罪,可从轻处罚。被告人李志某、黄娜某还能积极退出全部赃款,可酌情从轻处罚。综合考虑被告人黄娜某的犯罪情节及悔罪表现,可对其适用缓刑。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定,判决如下:

一、被告人李志某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币一万元;

二、被告人黄娜某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币五千元。

(其他判项略)

【法官后语】

近年来,电信网络诈骗案件数量不断上涨。所谓电信网络诈骗,即通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的行为。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,且受害者众多,诈骗手法简单、易仿效,严重破坏社会诚信,社会危害性大,人民群众反映强烈。因此,为严厉打击“电信网络诈骗”,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)。解释中将发送诈骗信息五千条以上的或者拨打诈骗电话五百人次以上的情形,拟制为诈骗罪的犯罪构成。诈骗系结果犯(指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂),该解释将有上述情节规定为有“其他严重情节”的诈骗罪,并以未遂来定罪处罚。

实践中便出现了“诈骗公私财物数额较大”的既遂与“诈骗公私财物有其他严重情节”未遂的竞合。本案便是这种情况。如何理解适用解释第六条中“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚”,即属于“诈骗公私财物数额较大”的既遂还是“诈骗公私财物有其他严重情节”未遂,成为本案争议主要焦点。一种看法认为,应当以“诈骗公私财物数额较大”的既遂来定罪处罚,理由是虽然“诈骗公私财物有其他严重情节”的量刑幅度高于“诈骗公私财物数额较大”的量刑幅度,但“未遂”导致量刑幅度降档,使得“诈骗公私财物有其他严重情节”未遂与“诈骗公私财物数额较大”的既遂处于同一量刑幅度,根据解释第六条的规定,属于同一量刑幅度,要以既遂来定罪处罚。另一种看法认为,应当以“诈骗公私财物有其他严重情节”的未遂来定罪处罚。理由是“未遂”并不必然导致量刑幅度的降档。因此不应将犯罪形态提前介入量刑幅度的考量。显然,“诈骗公私财物有其他严重情节”的量刑幅度高于“诈骗公私财物数额较大”的量刑幅度,根据解释第六条的规定,应依照处罚较重的规定处罚,即按照“诈骗公私财物有其他严重情节”来定罪处罚。笔者同意第二种看法。本案中二被告人采用虚假信息骗得他人钱财人民币10707元,系犯罪既遂;发送诈骗信息21434次,系犯罪未遂。根据最高人民法院、最高人民检察院解释第六条的规定,诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚。因此,二被告人犯诈骗罪,有其他严重情节且属犯罪未遂。

编写人:福建省厦门市湖里区人民法院 张晓毅