【条文点读】

一、本条法律依据

本条规定了在建设工程施工合同领域,出借资质的主体需要与借用资质的主体对因出借资质所造成的损失承担连带赔偿责任。

《建筑法》第66条规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《民事诉讼法司法解释》第54条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《建设工程司法解释(二)》第4条的规定与《建筑法》第66条、《民事诉讼法司法解释》第54条相符。

《建筑法》第13条规定,建筑施工企业须取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。据此,借用资质签署的施工合同属于违反法律强制性规定的合同,依《建设工程司法解释(一)》第1条之规定,属无效合同。

根据《建设工程司法解释(二)》第3条的规定,建设工程施工合同无效,一方当事人可以请求对方赔偿损失。据此,对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失,发包人可以请求资质出借方承担赔偿责任。《建设工程司法解释(二)》第4条在此基础上进一步确定,于此情形,资质出借方和借用方须对发包人承担连带赔偿责任。

二、借用资质的情形

2019年1月3日,住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。该办法第8条、第10条对于借用资质(挂靠)的情形和常见特征进行了列举。

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程(包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用)。

3.承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与承包人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

4.合同约定由承包人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或承包人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

5.专业作业承包人承包的范围是承包人承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包人“管理费”之外的全部工程价款,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

6.承包人通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

7.除建设单位依约作为发包单位的情形,专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

9.施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明,且有证据证明该情况系借用资质、挂靠造成而非转包或其他原因造成。

三、借用资质与损失之间的因果关系

按照《建设工程司法解释(二)》第4条,当施工合同因借用资质行为而无效时,发包人可要求出借方与借用方对由于出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。据此,适用该条款的另一个关键是,需要判断发包人主张的损失是否与资质借用行为存在因果关系。

一般来说,工程质量不合格的损失与资质借用行为的因果关系较易证明。因为资质借用意味着实际施工行为并非由出借方实施,而是由借用方实施,倘若借用方不具备相应的资质,则基本可以证明工程质量问题与无资质实际施工人的施工行为以及资质借用行为之间存在因果关系。除非,承包人和实际施工人有证据证明,对于工程质量问题的产生,还存在其他原因,比如设计原因、发包人供应建材原因、发包人指定分包原因等。

与工程质量不合格损失类似,工期延误损失与资质借用行为之间的因果关系似乎也可以按照上述逻辑判断。

除了工程质量不合格损失、工期延误损失之外,对于其他损失,发包人若要论证其与出借资质之间的因果关系可能并不容易。若相关损失与出借资质行为无因果关系或难以证明,则发包人只得依据《建设工程司法解释(二)》第3条的规定,要求造成该等损失的过错方承担责任,而无法要求资质出借方与借用方承担连带责任。